蔡**与衢州市**限公司、福建省**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蔡**与被告衢**有限公司（以下简称为安地公司）、福建省**有限公司（以下简称为三**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理后，依法由审判员童**独任审判，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。原告蔡**及其委托代理人阮雪标、被**公司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。被告三**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蔡**起诉称：2010年初，被告安**司承接了被告三**司6#、7#车间钢结构厂房建设工程，包括土建和钢结构工程。安**司承接后，公司副总姜良劲将土建业务介绍给原告，并口头说该业务定额很高，愿意将其中的土建部分按原价分包给原告，公司只收5%的管理费。经协商，原告与安**司签订了土建承包合同及补充协议，合同采取固定价格方式，总价款约定为3320514元，并约定工程进度款的拨付，材料补差、税金、图纸设计及管理费的承担。在施工过程中，三**司于2010年8月30日发函给安**司，增加了合同外的施工项目，包括地基夯实：锅炉房、5#厂房、刨花房、烘干窑、中间厂区道路等；6#、7#厂房消防、部分水电安装。双方对单价及人工费进行了调整，从而改变了采用固定价格的方式。工程即将竣工时，原告从三**司得知，安**司给原告的造价低于三**司给安**司，方知被欺骗。2011年11月24日，原告向安**司报送了《建筑工程结算》，其中6#厂房建筑面积为3511平米，工程总造价为1401655元；7#厂房建筑面积为8039平米，工程造价为3065719元，总造价报价为4467374元，但不包括水电安装及零星工程。安**司未提出异议，也无任何回复。后经原告了解获悉，两被告于2012年5月7日在未告知原告的情况下签订了工程结算书，将土建部分最终审核意见降至3432058.80元。原告结合图纸变更及签证联系单单方测算，土建工程造价为4467374元、零星工程为22024元、水电安装为358585元，工程总造价计4847983元。扣减管理费5%及营业税3.43%计408685元，已付工程款1161600元，代付工资及材料款398882元，已付郑**178220元，安**司实际尚欠2700596元。2012年8月13日，原告因触犯刑律，失去人身自由，直至2014年1月16日获释。期间，由于被告不支付工程进度款，不结算不付款，导致原告负债无法归还向他人借款垫付在工程上的借款及利息，被众债权人追债。在这种情况下，原告委托蔡**向被告催款。2013年5月16日，蔡**代表江山**有限公司（以下简称为安**司）与三**司、安**司签订了《协议书》，该协议主体、内容上都存在严重问题，内容涉及原告方的利益显失公平、重大误解及乘人之危等情况，属于可撤销协议。要求：一、依法撤销2013年5月16日签订的《协议书》；二、判令被告安**司支付工程款2700596元及利息（自2012年2月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算）。被告三**司作为业主在欠付工程价款的范围内承担责任。

被告辩称

被告安**司答辩称：原、被告于2010年6月20日签订的协议及2010年11月26日签订的补充协议系有效协议，协议约定采用固定价款方式，且工程款必须先收到业主方拨付的土建进度款后才能支付。合同外项目系三**司自行发包，与被告无关。原告施工的土建工程不符合质量要求，导致工期延误，并且业主返工，也导致了业主拖欠工程款，其要求被告支付工程款无事实依据。2013年5月16日，原告委托其堂弟蔡**与被告及三**司签订《协议书》，三方系在认可了三**司的审核报告以后，对增减工程量进行确认。协议签订后，蔡**又于2013年5月29日向被告提交三**司的土建工程结算资料，以便被告依此审核确定原告完工的土建工程款。该协议符合当事人真实意思表示，且不具有可撤销或变更的法定事由，原告主张撤销的请求不能成立。经审核，被告尚欠原告土建工程款784090元，含业主审核报告水电、金刚砂部分结算价245286元，共计1029376元。三**司至今尚欠被告工程款未付清。根据协议约定，原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，要求驳回原告的诉讼请求。

被告三**司未作答辩。

原告蔡*方向本院提交下列证据：⑴**公司厂房土建工程施工合同及补充协议、6#、7#施工图纸及说明、图纸会审纪要，以证明原告承包施工6#、7#厂房土建部分，不包括钢结构及水电工程，固定总价款为3320514元，6#厂房为169.92元／平方米；7#厂房为157.88元／平方米。钢材水泥的价格超过或低于报价的5%进行调差或扣除。土建全部完成并竣工验收合格后按双方确定的工程款支付到合同总造价的97%，3%作为质保金在满一年后15天内付清；⑵2010年8月30日三**司发给被告的函，以证明合同外的施工项目由被**公司分包施工，含原告完成的地基夯实，6#、7#厂房的消防及部分水电安装工程；⑶安**司与三**司签订的施工协议部分条款及安**司提供给三**司的建筑工程预算书，以证明三**司与安**司的合同价格高于原告与安**司，安**司无权获得差价；⑷水泥混凝土立方体抗压强度试验报告，以证明原告按照规范施工，水泥混凝土经试验合格，不存在质量问题；⑸施工联系单，以证明施工中有增加工程量的情况，水泥等材料和人工费较大幅度调差；⑹会议签到表，以证明工程于2012年2月20日竣工验收合格；⑺江山**有限公司与三**司签订的施工协议书，以证明工程水泥地面耐磨处理是三**司直接发包的，与安**司没有关系；⑻地基强夯施工协议书，以证明原告将部分地基强夯工程分包给郑**施工，由此完成的工程量应计入到原告的工程款中；⑼原告自行编制的6#、7#厂房土建工程决算书，以证明原告单方审核的工程价款；⑽发给三**司QQ记录、申通快递清单、电脑档案底单、录音记录，以证明原告已将工程决算书送达给两被告；⑾两被告之间的工程结算书、三**司的承诺、水电安装工程审核书、零星工程审核表，以证明两被告在原告不知情的情况下完成工程造价决算，与原告的送审价相差巨大；⑿照片，以证明工程尚未交付业主已开始使用；⒀三方协议书，以证明蔡*星代表江山**有限公司与两被告达成协议，在工程已竣工验收的情况下，以工程质量问题为由核减工程款37万多元，协议内容显失公平，且有趁人之危之嫌，具有可撤销的法定事由。

被**公司向本院提交下列证据：⑴建设工程施工合同、土建工程施工合同、建设工程预算书及补充协议，以证明被告与三**司及原告蔡**分别签订施工协议，对施工范围、合同价款，工程款的支付方式等作了明确的约定；⑵三**司的函件及安**司回函，以证明2010年8月30日三**司发函给安**司要求增加工程外项目，安**司回复要求三**司将合同外项目自行发包；⑶声明、通知，以证明安**司按照三**司支付的工程进度款同比例向原告支付工程款；⑷三**司的通知、预算表、安**司回函，以证明原告土建施工存在严重质量问题，未按照4月29日会议纪要施工，影响三**司的生产，三**司要求另行确定施工队伍，并就该项目工程价款在总工程价款中扣回，安**司将该通知送达原告，原告签字认可，同意该工程由三**司自行施工，工程款由三**司按投标书内的数额扣回；⑸三**司工地所有材料、工人各班组的欠款表、三**司资金使用申请表，以证明原告拖欠民工工资导致民工闹事，被告代其支付民工工资及欠款；⑹2012年9月10日、9月14日三**司的函及2012年9月19日安**司发给原告的通知、质量整改通知书、工程联系单、付款凭证、结算单，以证明因三**司提出工程质量问题，安**司要求原告整改，原告以资金未到位为由拒绝进场整改，安**司自行组织施工队伍进场工程扫尾及整改；⑺授权委托书、原告给三**司复函、关于7#厂房金刚砂，砼地面工程款结算建议，以证明原告因2012年8月10日入狱就三**司项目土建、水电结算事宜委托其堂弟蔡**全权处理，地面强夯工程由业主发包给郑**施工，由业主和郑**结算工程款；金刚砂地面工程由张*施工，由业主与张*结算工程款，与被告无关。砼地面、金刚砂地面存在质量问题；⑻催告函，以证明安**司催促原告尽快解决土建工程质量问题以免业主扣款，及通知三**司尽快解决与原告的土建质量问题；⑼三方协议书，以证明蔡**代表原告签署三方协议，该协议是在平等自愿的基础上签订的，系有效协议。三**司未按协议约定向安**司支付工程款；⑽工程款支付情况确认函，以证明三**司尚欠原告工程款1162254元；⑾三**司土建结算资料（包括土建工程施工合同、补充协议、6#／7#厂房建筑工程预算书、协议书、工程结算书，以证明三方协议签订后，原告代理人蔡**向安**司提供该组资料，以作为原、被告之间土建工程款结算依据；⑿支付凭证，以证明安**司已支付原告工程款1651075元；⒀结算单，以证明安**司根据相关资料审核尚欠原告工程款数额。

本院查明

上述证据，经当事人举证、质证，本院认证如下：原告蔡**提交的证据⑴⑵⑶⑷⑹⑺⑾⑿⒀，被**公司对证据的真实性无异议，认为土建工程施工合同及补充协议是双方自愿签订的，合同外项目是三**司直接发包给原告施工的，合同内的强夯面积无异议，但合同外的工程项目与被告无关。根据业主提交相关材料反映水泥混凝土部分未达到抗压的要求，被扣部分工程款。本院对上述证据的真实性予以确认。证据⑸，安**司认为部分盖有安**司项目部印章的施工联系单予以认可，但是均为合同范围内的工程量，不属于增加的内容，即便工程量有所调整，也在结算中进行了考虑。本院对安**司的质证意见予以采纳。证据⑻，安**司表示对该组证据不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。证据⑼，安**司认为原告单方编制的决算书真实性无法确认，工程于2012年2月竣工验收，而决算书编制的日期在2011年11月23日；水电工程是由业主直接发包，将该水电工程款包含在内不符合客观事实。本院对原告单方编制的决算书不予确认。证据⑽，安**司认为上述材料是否收到不清楚，但本案工程款的结算应当以业主的审核报告及三方协议为结算依据。本院对该组证据的真实性无法确认；被**公司提交的⑴⑵⑶⑷⑸⑹⑺⑼⑽⑿，蔡**对其真实性无异议，认为其与安**司签订施工协议时，不知道三**司与安**司的施工合同内容。二楼的工程不是原告施工的，工程是否因质量问题被扣款与其无关。工程于2012年2月20日验收合格，水泥抗压强度并无质量问题，蔡*星系代表江山**有限公司签署的三方协议，且无权扣除工程款，本院对上述证据的真实性予以确认。证据⑻，蔡**对其内容有异议，认为函中提及地基强夯工程有部分是三**司直接发包给其施工与事实不符。本院对安**司对三**司发函的事实予以确认。证据⑾，蔡**认为这组工程结算资料不是蔡*星提交给安**司的，两被告实际于2012年5月7日已进行结算，为了降低工程造价，另外搞了一套工程审核书，与原告的送审价差距很大。本院认为，在上述工程结算资料中，原告的委托代理人蔡*星签署“以上资料经核对无误”并署名，原告虽作否认，但无证据予以反驳，本院对该组资料由蔡*星提交安**司之事实予以确认。证据⒀，原告认为系单方编制的结算书，不予认可。本院对该组证据综合其它证据进行分析认定。

经审理，本院认定事实如下：2010年6月8日，被**公司与被告安**司签订一份《建设工程施工合同》，约**公司将6#、7#厂房土建工程发包给安**司施工，土建承包范围：6#、7#厂房地基强夯、基础为独立基础、基础浇筑、1.2米外围砖墙维护、散水面及坡道、室内地面浇捣；7#厂房二层楼面（包括楼面及楼承板）。不包括水、电及室外工程。合同价款为4318338.60元。合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：6#厂房按190元／平方米、7#厂房按213元／平方米计价，结算价按合同总价进行，当钢材及水泥价格超过或低于预算价的5%时进行材料补差。2010年6月20日，被告安**司与原告蔡**签订一份《土建工程施工合同》，约定安**司将6#厂房建筑面积为4114.14㎡；7#厂房建筑面积为16604㎡.地基强夯、施工图范围土建部分施工承包给蔡**施工，合同价款为3320514元，本合同价款为固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：6#厂房按169.92元／平方米，7#厂房按157.88元／平方米计价，结算价按合同总价进行；当钢材及水泥价格超过或低于预算报价5%时，进行材料补差或扣除，承包人应上交发包人结算总价5%管理费及承担土建部分所有费用（含税金）和工程施工图设计费24000元。双方还就工程进度款支付等作了约定。2010年11月26日，双方又签订一份《补充协议》，明确开工日期在2010年7月15日，土建全部完成并竣工验收合格后，经双方按合同约定条款进行结算后30天内支付至合同总价的97%，余3%工程款作为质保金，满一年后15天内付清。发包人支付承包人工程款必须先收到业主方（建设单位）拨付的土建进度款后才能支付。2010年8月30日，三**司发函给安**司称，现有以下合同外具体项目委托安**司一并施工，合同外项目工程量按实际结算，单价根据当地情况由双方派驻代表商定，包括：一、地基夯实：锅炉房、5#厂房、刨花房、烘干窑、中间厂区道路等；二、二厂区卫浴楼；三、6、7#厂房、消防、照明、部分水电安装；四、厂区道路路面工程。10月12日，安**司回函称，关于合同外工程项目（土建、水电、道路等）施工承包，为了减少管理环节及费用，安**司认为三**司可直接发包给协助单位江山**有限公司。2011年6月3日，三**司通知安**司称，因土建工程进度缓慢，特别是7#车间二层楼面的水泥硬化，没有按会议纪要的要求施工，直接影响三**司整个投产计划。三**司认为要改变施工方案，另行确定施工队伍进行施工，并附施工预算表，在总工程造价中扣回。蔡**在通知中签署同意按投标书内的数额扣回。且由安**司2011年6月17日发函三**司称，因7#厂房的二层楼另行确定施工队伍，有关二层楼面扣除工程款按施工协议中预算价让利后的价格计算，同时二层楼面的施工质量及安全等所有责任均由三**司承担。工程于2012年2月20日经验收合格。原告蔡**于2012年8月13日因犯罪被追究刑事责任，直至2014年1月16日获释。2012年9月21日，原告蔡**委托其堂兄弟蔡**代为进行工程款结算、及办理与工程有关的一切事务。2013年5月15日，福建晏**限公司受三**司的委托，就三**司6、7号车间等工程结算出具审核报告。2013年5月17日，甲方三**司与乙方安**司、丙方江山**有限公司（蔡**）签订一份协议书（以下称为三方协议），约定2013年5月16日，甲乙双方及有连带关系的丙方有关代表就6号、7号车间工程款结算事宜充分协商，达成三方均能接受的处理意见，形成以下协议：一、异议确认：自去年以来，甲方从初步结算工程款中提出有总数559377元的异议，供三方协商。现处理如下：1、甲方因质量问题提出扣除181416.90元，其中：金钢砂14746元、砼地面161528.90元、铝合金5142元。乙方、丙方同意铝合金扣除5142元，砼地面扣除80627元，丙方同意金钢砂扣除7373元。2、甲方委托有资质单位审核结算，经审核工程款总数核减373760元：其中土建348994元，钢结构24766元，乙方、丙方同意土建扣除200000元，钢结构扣除24766元。3、乙方、丙方同意扣除6#车间落水管洞口未封堵1200元、验收费3000元。以上有异议的共计559377元。乙方、丙方同意314735元从初步结算总额中扣除，丙方同意扣除7373元；二、工程款总数确认：截止2013年5月16日，甲方按初步结算欠乙方1836578元。扣除以上314735元，甲方欠乙方1521843元。甲方直接委托丙方施工的金钢砂地面工程款共145784元，已付63000元，扣除7373元，尚欠75411元，因丙方未提供票据未付（在付款前需提供）；三、还款计划：以上欠款总数1597254元。甲方承诺于2013年6月底前支付797254元（含丙方75411元）。2013年10月底前支付80万元；四……。三方协议签订后，蔡**于5月29日向安**司提交土建工程结算资料（土建工程施工合同、补充协议、建筑工程预算书、三方协议书、工程审核书），安**司依据上述工程资料对土建工程款进行审核。截止到起诉之日，安**司转账支付给蔡**工程款及为其代付民工工资共计1508767元。2014年1月9日，三**司向安**司送达工程款支付情况函，明确已付工程款10863842元，尚欠土建工程款1162254元。

本院认为

本院认为：㈠原告蔡**与被**公司签订的建设工程施工合同及补充协议效力，以及工程款结算是否应参照两被告合同价格结算的问题。安**司从三**司处承包工程后，将其中的土建工程分包给蔡**施工，蔡**为自然人，并无建筑施工企业资质，双方签订的工程施工合同及补充协议违反法律强行性规定而无效。根据司法解释的相关规定，本案土建工程经竣工验收合格，合同双方应当参照合同约定的工程价款结算。蔡**主张两被告签订的工程承包协议价格高于前述合同价格，安**司无权获取其中的差价。本院认为，两份建设工程施工合同属于不同的缔约主体所签订，权利义务的内容不一致，蔡**无权要求安**司参照与三**司签订的合同价款进行结算。

㈡合同外的施工项目是否由安**司发包给蔡**施工及蔡**的施工范围。金钢砂地面工程由三**司直接发包江山**有限公司并签有协议，除此以外的合同外项目从现有的证据也无法证明是由安**司发包给蔡**施工，虽然三**司于2010年8月30日向安**司发出施工要约函，但安**司并未对此作出承诺，即便安**司此后提供三**司的工程结算报价中有所体现，也不足以认定安**司承包了合同外的施工项目，蔡**主张施工的合同外项目由安**司直接发包的依据不足，其申请对该部分工程进行造价鉴定，本院不予支持。

㈢蔡**代理签订的2013年5月16日三方协议书对蔡**是否具有法律效力，及该协议是否存在显失公平、重大误解及乘人之危的可撤销事由。蔡**在其服刑期间，委托蔡**代为进行工程款结算及办理与工程有关的一切事务。根据委托代理关系，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人承担民事责任。关于蔡**在三方协议书上签名是否以蔡**的名义实施，首先，三方协议中丙方是江山**有限公司（蔡**），丙方称谓涉及公司及个人；其次，协议是以工程款结算为目的，涉及工程质量扣款，包括各施工人施工的钢结构、土建、金钢砂工程等内容，主观上具有代表蔡**结算的意思表示，客观上也履行了代为蔡**结算工程款的行为，蔡**主张蔡**仅代表江山**有限公司签字的理由不能成立，该结算行为的民事责任应由蔡**承担。土建工程施工缓慢，存在工程质量等问题，业主另行确定施工队伍进行施工，在总工程造价中扣回，上述事实三**司、安**司及蔡**往来的函件对此作了认可，且三方协议条款是在明确甲方委托审核结算的基础上形成，各签约主体意思表示真实，内容合法有效，并无可撤销的法定事由，蔡**请求撤销三方协议，本院不予支持。

㈣**公司委托的工程审核报告能否作为原、被告之间的工程量结算依据，本案工程款如何计算的问题。虽然安**司分别与三**司、蔡**所签订的承包协议约定合同价格不同，但是就工程量而言是固定不变的，三**司委托了具有相应资质的福建晏**限公司作出的审核报告，内容涵盖钢结构、土建、水电等整体项目工程，建设及施工单位均未提出异议，且两公司实际按此审核造价结付工程款，蔡**认为三**司单方委托审核，两被告恶意串通损害其利益，无相应的证据证实，其主张不能成立。三方协议书签订于2013年5月16日，而审核报告形成于协议签订的前一日，即三方协议书以审核报告为基础，系根据审核工程总造价减去协商确认有质量等问题的扣款后，最终确定三**司欠付安**司工程款数额的结算依据，三方协议与审核报告存在密切的关联性。协议同时也涉及蔡**实际施工的工程量计算问题，其代理人蔡**在签订协议时对此未提出异议，且事后向安**司提交一套包括审核报告在内的土建工程结算资料，以其行为表明对审核报告的认可，蔡**代为进行工程款结算对蔡**具有法律效力，原、被告应当以三**司委托的工程审核报告确定工程量。虽然合同外项目不属于安**司分包内容，但是根据三方协议的约定，三**司将水电、零星工程、金钢砂等工程款一并结算给安**司，再由安**司代为支付给实际施工方，该惯常性的工程结算方式被以协议形式确定后，安**司负有向蔡**支付合同外工程款的义务，但是所涉江山**有限公司金钢砂款75411元应由其公司另行主张。参照原、被告约定的合同单价及材料调差，结合业主工程审核报告确定的工程量及三方协议的约定计算，土建部分工程款为2750020元，水电部分工程款169875元，扣除图纸设计费24000元、土建管理费137501元（2750020元×5%）、三方协议土建承担费用82627元、代土建扫尾整改费27326元、代交税金185709元（2995306×6.2%）、已付工程款1508767元，剩余工程款为953965元。

综上所述，甲**公司与乙方安**司、丙方江**有限公司（蔡洪方）签订的三方协议书系工程竣工后的清理结算协议，该协议系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据土建工程施工合同及补充协议、业主工程审核报告、三方协议书等审核确定，安**司尚欠蔡洪方土建、水电工程款共计953965元。安**司收到三**司工程款支付情况函以后，仍未以诉讼或其它方式向三**司主张工程款，应当视为蔡洪方主张权利的条件成就。三**司欠安**司土建工程款1162254元的事实，由三**司向安**司送达工程款支付情况函所证实，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案工程于2012年2月20日经验收合格，工程款的利息应从次日起计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告衢州市**限公司支付原告蔡**土建、水电工程款953965元及利息（从2012年2月21日起到本判决确定的履行期限届满之日止按中**银行同期同类贷款利率计付），于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、被告福建**有限公司在欠付被告衢州市**限公司工程款1162254元的范围内承担连带责任。

三、驳回原告蔡**其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28406元，减半收取14203元，由原告蔡**承担9203元，被告衢州市**限公司承担5000元，于本判决生效之日缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年七月九日