吕**与晟元**公司、蔡天山建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吕**为与被告**限公司（以下简称晟**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年4月26日向本院起诉，本院受理后依法由审判员吴**适用简易程序审理，于2010年8月25日公开开庭审理了本案，并于2010年9月30日作出（2010）衢龙民初字第332号民事判决；宣判后，被**公司对判决不服提起上诉，衢州**民法院经审理，以（2010）浙衢民终字第609号民事裁定书裁定撤销本院（2010）衢龙民初字第332号民事判决，并发回本院重审；本院于2011年1月21日重新对本案立案受理，并依法组成合议庭进行审理；2011年2月23日，被**公司向本院申请追加蔡天山为本案被告，本院经审查予以准许，并依法追加蔡天山为本案被告，于2011年6月17日第一次公开开庭审理了本案，原告委托代理人刘**、被**公司委托代理人许*及应旭升、被告蔡天山委托代理人董**到庭参加诉讼；2011年7月5日，因晟**司对衢州**民法院（2007）衢中民一初字第56号民事判决中对晟**司与蔡天山之间的法律关系的认定不服，向浙江**民法院提起上诉，而本案所涉纠纷亦涉及对晟**司与蔡天山之间的法律关系的认定，需以浙江**民法院的审理结果为依据，故本院裁定本案中止审理；2012年4月27日，因浙江**民法院对衢州**民法院（2007）衢中民一初字第56号民事判决上诉案已作出终审判决，本案恢复审理，并于2012年5月22日对本案进行第二次公开开庭审理，原告委托代理人刘**、被**公司委托代理人许*、被告蔡天山及其委托代理人王*来到庭参加诉讼。2012年5月11日，本案依法经批准延长审理期限六个月；2012年5月23日，原被告向本院申请于2012年5月23日至8月23日进行庭外和解，本院予以准许，但期间届满原被告未能达成和解协议，本案继续审理，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2005年10月10日，原告与被告所在的龙游御龙湾项目部签订文明标化工地施工合同后按约进行了施工，工程款总计为1961843元，被告及项目部共支付了1533243元，尚欠428600元至今未付。现要求被告支付工程款428600元、利息及违约金235271.40元，2010年4月26日至付清之日止据实计算。

原告向本院提供了下列证据：

被告辩称

一、原告身份证复印件、被告晟元公司工商变更登记情况、被告晟元公司基本情况各一份，证明原告吕**、被告晟元公司的身份和诉讼主体资格，并证明被告晟元公司名称于2006年7月20日由浙江金华**有限公司变更为晟元**公司；

二、龙游御龙湾工程创建安全文明标化工地施工合同一份，证明被告晟**司前身浙江金华**有限公司于2005年10月10日以浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部名义与原告吕**签订施工合同，约定工程内容为：1、因市容市貌要求，创建市文明标化形象，临时钢管围护脚手架（不包括房屋综合脚手架及防护脚手架）搭设。2、因龙舟赛工地周围安全搭设围护。3、基础土方施工时基坑围护。4、因市容市貌要求，创建市文明标化形象，防护脚手架钢管油漆、脚手架底部地面硬化。5、因基坑较深，以防塌方，局部进行基坑临时加固。6、临时用电电缆沟铺设（电缆甲供），水管铺设（水管甲供）等安全文明标化相关工作内容；并约定：一、工程进度款按季实际完成的工程量付80%工程价款，每季后10日前上报工程量，双方确认并支付工程季度款。二、工程结束后十天内，甲方将全部工程量的价款付到95%。三、剩余5%工程款待蔡天山项目部同浙江金华**有限公司竣工结算工程款时一并计算。该合同落款甲方由蔡天山签名并加盖浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章；

三、创建安全文明标化工地工程费用清单六份，该六份清单均由原告吕**和蔡天山签名，并加盖浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章，证明被告欠原告工程款的事实；

四、施工费用结算单一份，该结算单同样由原告吕**和蔡天山签名，并加盖浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章，证明被告已支付原告工程款1533243元；

五、2007年2月7日的催款函一份，证明吕**于2007年2月7日向龙游御龙湾项目部发函，要求支付尚欠工程款428600元，蔡天山予以回复，认可尚欠工程款为377698元，并承诺待竣工验收合格金**公司支付项目部工程款后予以全部支付，回复并加盖浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章；

六、支付清单一份，证明原告与被告确实有业务关系；

七、报告一份、龙游县文明标化工地申报审查表一份，证明原告承建的标化工程确实存在，浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章也对外使用；

八、2008年9月26日的催款函一份，证明原告再次向龙游御龙湾项目部催款，蔡**并于2008年9月26日签收该催款函；

九、建设工程施工项目管理目标责任书一份，证明浙江金华**有限公司委托蔡天山负责御龙湾住宅小区工程项目的施工，工程范围为：土建、装饰、消防、人防、通讯、水电安装、室外道路、化粪池、管网等附属设施；工程价款为9000万元，工程项目及单位工程、单项工程质量等级要求达到合格；并约定：施工现场文明施工达到合格要求，达不到的处以3000至10000元罚款，（省、市、县各级）施工文明大检查应达到合格；

被告晟**司答辩称，一、被告晟**司与原告吕**之间不存在施工合同关系，技术专用章不能对外用于订立合同，被告蔡天山无权代表被告晟**司与他人签订合同；二、被告晟**司不拖欠原告吕**任何工程款，本案工程款377698元系被告蔡天山所欠，与被告晟**司无关；三、施工过程中，均由被告蔡天山负责，自负盈亏；四、本案存在原告吕**与被告蔡天山签订虚假合同的可能性；五、原告诉讼请求中的违约金和利息没有法律依据；六、即使合同真实成立，原告的请求权也只是期待权而已；七、被告蔡天山在2006年8月后已不负责御龙湾工程项目，其在催款函上签字系个人行为，对被告晟**司没有约束力，原告吕**的诉讼请求已经超过诉讼时效。故要求驳回原告吕**对被告晟**司的诉讼请求。

被**公司向本院提供了下列证据：

一、被告蔡天山与被告晟**司签订的移交协议，证明被告蔡天山于2006年8月16日向被告晟**司移交了御龙湾工程项目，已不是御龙湾工程的项目经理，被告蔡天山在2006年8月16日以后的行为不能代表被告晟**司；

二、2008年2月4日原告吕**出具给被告晟**司的承诺书一份，证明被告晟**司不欠原告工程款事实；

三、浙江省**民法院（2007）金**一初字第16号民事判决书一份，证明蔡**在该案中自认其为本案所涉工程项目的实际施工人，与被告晟元公司之间系挂靠关系，且双方约定由被告蔡**对工程的建设施工自负盈亏的事实。

被告蔡**答辩称，被告蔡**不是本案适格的被告，最多是第三人；本案被告蔡**作为代表与原告吕**签订合同时确为龙游御龙湾项目部工地负责人，是应当时浙江金华**有限公司的要求与原告签订合同，原告吕**完成工作后，经验收合格，结算时，被告蔡**对原告吕**主张的工程款数额并没有全部认可；本案原告吕**主张的工程款应由被告晟*公司承担，故要求驳回原告吕**对被告蔡**的诉讼请求。

为证明上述事实，被告蔡天山向本院提供了下列证据：

一、复印于衢州**民法院（2007）衢中民一初字第56号案卷的工程造价鉴定书，证明本案所涉文明标化工程的价款并未计算至被告蔡天山已完成工程的工程量中；

二、2006年12月8日晟**司发给龙游御龙湾蔡**项目部的函一份、晟**司施工技术资料审查归档记录二份，证明蔡**虽然在2006年8月与晟**司签订移交协议，但是蔡**一直工作到2006年年底，蔡**移交的是二期项目而非一期项目；

三、龙游县文明标化工地申报审查表一份，证明被告晟**司承建御龙湾第一期工程的创建标化工地是客观事实；

四、龙游华**限公司与浙江金华**有限公司签订的建设工程施工合同一份、2007年1月24日浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部发给技术负责人楼**的函一份，证明本案所涉龙游御龙湾建设工程业主为龙游华**限公司，承建方为浙江金华**有限公司，双方于2005年9月10日签订合同，约定由浙江金华**有限公司承建御龙湾住宅小区工程，合同第38页专用条款第7条约定：7.项目经理姓名：江*、楼**职务：项目经理技术负责人。故楼**的身份是被告晟**司派遣专门负责此工程的负责人，上述龙游御龙湾项目部发给技术负责人楼**的函并有楼**签字“已核对、同意结算”，证明本案所涉的文明标化工地工程的结算已经过确认，并证明文明标化工地工程的施工过程由楼**负责；同时合同第39页专用条款第九条第（8）项约定：施工场地清洁卫生要求为按安全文明标化工地要求。

本院查明

五、浙江**民法院（2011）浙民终字第36号民事判决书一份，证明蔡天山与晟**司、第三人龙游华天**限公司建设工程施工合同纠纷一案，经衢州**民法院（2007）衢中民一初字第56号一审判决后均提起上诉，浙江**民法院经审理作出（2011）浙民终字第36号民事判决，该判决支持了蔡天山要求晟**司支付工程款的请求，但工程款中并未包括本案所涉的由原告施工的创建文明标化工地相关工程的价款。

对原告吕**所举证据，本院认证如下：

对原告提供的证据一、证据六、证据七、证据九，被告均无异议，故本院予以确认；

本院认为

对原告提供的证据二，被告晟**司认为合同上盖的是技术专用章，不能用于签订合同，蔡**也无权发包标化工程，对合同真实性有异议；被告蔡**则对该合同予以认可。本院认为，被告晟**司对原告提供的证据九已予以认可，该证据九证明被告晟**司委托蔡**全面负责御龙湾工程项目，蔡**在负责御龙湾工程施工期间，以龙游御龙湾项目部名义与原告吕**签订合同，构成表见代理，故该合同具有真实性，该证据本院予以认定；

对原告提供的证据三、证据四，被**公司对清单上所盖技术专用章真伪有异议，要求鉴定，且主张费用清单上无监理签字，章盖在相同部位，对真实性有异议；被告蔡天山对该二份证据予以认定。本院认为，工程款结算单虽无监理签字，但该清单上除盖有技术专用章外，还有蔡天山签字，被**公司对蔡天山的签名未提异议，且被告蔡天山对该证据予以认可，同时蔡天山系全面负责御龙湾工程项目的人员，且证据七亦证明技术专用章的存在及真实性，故对技术专用章真伪无需鉴定，对上述证据本院予以认定；

对原告提供的证据五，被告蔡天山予以认可，被告晟**司认为该份催款函上蔡天山签字确认欠工程款为377698元，应按蔡天山确认的数额确定本案工程款数额的依据，对该证据的真实性被告晟**司未提出异议，故本院对该证据予以认定；

对原告提供的证据八，被告蔡天山予以认可，被告晟**司认为该份催款函未发给被告，蔡天山只是收到，并未确认工程款数额；该证据因被告晟**司就真实性并未提出异议，故本院予以认定。

对被告晟**司提供的证据，本院认证如下：

对证据一，原告及被告蔡天山对证据的真实性均予以认可，故本院对该证据予以认定；

对证据二，被告蔡天山未提异议，原告对真实性无异议，故本院对该证据予以认定。但原告主张该承诺书针对的是水电工程而非本案所涉文明标化工程，不能证明标化工程款已付清。本院认为，被告晟**司提供该证据用以证明被告晟**司其与吕**之间关于工程款已付清的事实，但该承诺书记载的确系水电工程款项已付清，故该证据对被告晟**司主张的事实不具有证明力；

对证据三，原告及被告蔡天山均予以认可，故本院予以认定。

对被告蔡天山提供的证据，本院认证如下：

对被告蔡天山提供的证据一、证据二、证据三、证据四及证据五，原告吕**及被**公司对证据的真实性均未提出异议，故本院对该五份证据予以认定。

分析本案原被告诉辩意见，双方就本案事实部分的争议焦点在于：一、被告蔡天山与被告晟**司在本案所涉御龙湾工程项目施工中是何关系？二、原告与两被告之间是何法律关系，原告与二被告或之一之间是否存在文明标化工地相关工程施工合同关系？三、本案龙游御龙湾住宅小区工程施工中创建文明标化工地相关工程是否原告所施工，有无欠工程款，所欠工程款数额为多少？

就本案争议焦点，本院结合前述证据认证意见，分析认定如下：

焦**，关于被告蔡天山与被告晟**司在本案所涉御龙湾工程项目施工中的法律关系

本院认为，被告蔡**与被告晟**司实际上存在着双重法律关系。首先，根据被告蔡**提供的证据四可以认定，本案所涉龙游御龙湾住宅小区工程系由原浙江金华**有限公司承建，合同签订于2005年9月10日；原告提供的证据九可以证明被告委托蔡**全面负责御龙湾工程项目，并按项目管理目标对蔡**进行考核，从合同条款看，并未约定原浙江金华**有限公司在蔡**负责施工工程中投入资金、技术及人员，实际上均由蔡**自己负责、自负盈亏，该合同签订于2005年12月20日；而本案原被告双方均未提供证据证明蔡**系原浙江金华**有限公司员工或与之存在劳动关系、聘用关系，据此可以认定下列事实：本案所涉龙游御龙湾住宅小区工程系由原浙江金华**有限公司承建，原浙江金华**有限公司于2005年9月10日与业主签订建设工程施工合同后，于2005年12月20日以建设工程施工项目管理目标责任书形式将该工程转包给被告蔡**，被告蔡**为该工程的实际施工人。上述事实与蔡**在浙江省**民法院（2007）金**一初字第16号案件中自认其实际施工人及浙江**民法院（2011）浙民终字第36号民事判决认定的事实亦可以相互印证，不存在矛盾；其次，本案原浙江金华**有限公司与业主签订建设工程施工合同后，以建设工程施工项目管理目标责任书形式将该工程转包给被告蔡**，蔡**为实际施工人；原浙江金华**有限公司与业主签订的合同约定要求建设工地达到安全文明标化工地要求，而其与蔡**签订的建设工程施工项目管理目标责任书仅约定施工现场文明施工达到合格要求及（省、市、县各级）施工文明大检查应达到合格，可以认定施工现场达到文明标化工地要求系原浙江金华**有限公司作为承包人的合同义务，而非作为转承包人蔡**的合同义务，此时被告蔡**在施工期间以项目部名义与原告签订合同，且有原告提供的证据九即建设工程施工项目管理目标责任书中浙江金华**有限公司委托蔡**负责御龙湾住宅小区工程项目的施工的委托书予以佐证，原告吕**在签订合同时也据此足以认为被告蔡**系代表浙江金华**有限公司，故依法可认定构成表见代理，此时被告蔡**与被告晟**司之间系委托关系；

焦点二，关于原告与两被告的法律关系、原告与二被告或之一之间是否存在文明标化工地相关工程施工合同关系

被告蔡**在施工期间以项目部名义与原告签订合同，构成表见代理，故应认定原告吕**与原浙江金华**有限公司之间形成文明标化工地相关工程施工合同关系；浙江**民法院经（2011）浙民终字第36号民事判决书该判决晟**司应支付蔡**工程款，但该工程款中并未计算本案所涉的创建文明标化工地相关工程的价款，可以认定被告晟**司并未支付蔡**关于创建文明标化工地相关工程的价款；

焦**，关于本案龙游御龙湾住宅小区工程施工中创建文明标化工地相关工程是否原告所施工，有无欠工程款，所欠工程款数额为多少

本案蔡天山作为实际施工人，全面负责御龙湾工程项目的施工，其以项目部名义与原告吕**签订创建文明标化工地相关工程施工合同，还以项目部名义与原告就工程量进行结算，可以认定原告吕**确施工过御龙湾住宅小区工程施工过程中创建文明标化工地相关工程；根据原告所提供的工程结算单及催款函，结合被告晟**司当庭认可本案工程款数额为377698元，原告在庭审中亦表示工程款数额可以按被告认可数额确定，故本院认定原告所施工的标化工程欠款为377698元。

根据上述确认的证据及对焦点的分析认定意见，结合当事人陈述，本院认定如下事实：

2005年9月10日，浙江金华**有限公司（2006年7月20日更名为晟元**公司）与龙游华**限公司签订建设工程施工合同，约定由浙江金华**有限公司承包建设龙游御龙湾住宅小区工程，合同并约定建设工地达到安全文明标化工地要求；2005年12月10日，浙江金华**有限公司与被告蔡**签订建设工程施工项目管理目标责任书，将其承建的御龙湾住宅小区工程转包给蔡**负责施工，由被告蔡**自负盈亏，并约定施工现场文明施工达到合格要求及（省、市、县各级）施工文明大检查应达到合格。2005年10月10日，被告蔡**以浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部名义与原告吕**签订施工合同，约定工程内容为：1、因市容市貌要求，创建市文明标化形象，临时钢管围护脚手架（不包括房屋综合脚手架及防护脚手架）搭设。2、因龙舟赛工地周围安全搭设围护。3、基础土方施工时基坑围护。4、因市容市貌要求，创建市文明标化形象，防护脚手架钢管油漆、脚手架底部地面硬化。5、因基坑较深，以防塌方，局部进行基坑临时加固。6、临时用电电缆沟铺设（电缆甲供），水管铺设（水管甲供）等安全文明标化相关工作内容；并约定：一、工程进度款按季实际完成的工程量付80%工程价款，每季后10日前上报工程量，双方确认并支付工程季度款。二、工程结束后十天内，甲方将全部工程量的价款付到95%。三、剩余5%工程款待蔡**项目部同浙江金华**有限公司竣工结算工程款时一并计算。如延时付款，违约金按应付工程款的20%计，并加付月利率0.9%计息。合同签订后，原告按约进行了施工，至2007年1月23日结束。对原告完成的工程量，被告蔡**以项目部名义签字结算，共计为1910941元。至2007年1月29日，原告与项目部结算后确认已付工程款为1533243元。2007年2月、2008年9月，原告先后2次向项目部发去催款函，蔡**代表项目部在第一份催款函上回复确认尚欠工程款为377698元，并在其上加盖了浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章。2010年4月26日，原告向本院起诉，要求被告支付尚欠工程款及利息和违约金。

本院认为，本案原浙江金华**有限公司于2006年7月20日依法变更名称为晟***公司，故原浙江金华**有限公司的权利义务应由被告晟**司享有和承担，故本案被告晟**司主体适格；浙江金华**有限公司与龙游华**限公司签订建设工程施工合同承包建设龙游御龙湾住宅小区工程，该合同合法有效，对合同当事人具有约束力；浙江金华**有限公司与被告蔡**签订建设工程施工项目管理目标责任书，将其承建的御龙湾住宅小区工程转包给蔡**负责施工，由被告蔡**自负盈亏，合同未约定浙江金华**有限公司在蔡**负责施工工程中投入资金、技术及人员，被告蔡**并非浙江金华**有限公司员工或与之存在劳动关系、聘用关系，双方实际为工程转包关系，被告蔡**施工期间，以浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部的名义与吕**签订创建安全文明标化工地施工合同，施工现场达到文明标化工地要求系浙江金华**有限公司作为承包人的合同义务，而非作为转承包人蔡**的合同义务；被告蔡**在施工期间以项目部名义与原告签订合同，构成表见代理，应认定原告吕**与原浙江金华**有限公司之间形成文明标化工地相关工程施工合同关系，合同当事人双方应为原告吕**与浙江金华**有限公司，由于原告吕**同样系自然人，不具备建设工程施工资质，该合同亦为无效；根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已由原告吕**施工完毕，故其主张支付工程款，本院予以支持。同时，浙江**民法院经（2011）浙民终字第36号民事判决书该判决晟**司应支付蔡**工程款，但该工程款中并未计算本案所涉的创建文明标化工地相关工程的价款，可以认定被告晟**司并未支付蔡**关于创建文明标化工地相关工程的价款，故原告吕**要求被告晟**司支付本案工程款，理由正当，本院予以支持；被告晟**司关于蔡**无权代表公司签订合同，被告晟**司与原告吕**之间不存在施工合同关系的辩解，与事实不符，本院不予采信。原告所承包施工的工程，系由蔡**代表被告与其达成施工协议，被告晟**司与被告蔡**在双方达成工程移交协议后并未通知原告，且被告蔡**在协议签订后并未立即撤出工地，原告在工程款结算、催要上找被告蔡**，不违情理。原告最后一次催要工程款是2008年9月，其在2010年4月起诉，未超过诉讼时效。根据标化工程施工合同，工程结束后十日内即需支付工程价款至95%，余款5%等项目部与被告竣工结算工程款时一并计算。现御龙湾工程已竣工交付使用，付款条件已经具备。被告晟**司关于原告起诉超过诉讼时效的辩解，与事实不符，本院不予采纳。原告吕**与浙江金华**有限公司在合同中约定的延迟付款违约金和逾期付款利息过高，被告晟**司要求减少，原告当庭也同意，可按中**银行发布的同期同档次贷款利率计算。关于延迟付款违约金和逾期付款利息的起算时间，浙江金华**有限公司龙游御龙湾项目部与原告吕**签订的施工合同约定，工程进度款按季实际完成的工程量付80%工程价款，工程结束后十天内，甲方将全部工程量的价款付到95%，剩余5%工程款待竣工结算工程款时一并计算，且原告吕**于2007年2月7日向项目部催款，故本案工程款中282150.95元应自2007年2月8日起计算逾期付款违约金，其余部分95547.05元系原告完成的工程量总价款的5%，部分款项在原告第一次催款时付款条件尚未成就，根据本案事实，该部分款项应自原告吕**起诉之日起计算逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告**限公司支付原告吕**工程款377698元及计算至本判决确定的履行之日止的逾期付款违约金（违约金按中**银行发布的同期同档次贷款利率计算，其中282150.95元自2007年2月8日起计算，其余95547.05元自2010年4月26日起计算），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告吕**的其他诉讼请求。

案件受理费10439元，由原告吕**负担2770元，被告**限公司负担7669元，均于本判决发生法律效力后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费10439元，款交衢州市财政局非税收入待清算专户，建行衢州市营业部，账号10133068350031331000120001-05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）

向本院立案庭申请

申请执行期限二年

裁判日期

二〇一二年十一月三十日