浙江省**份有限公司与黄山市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人浙江省**份有限公司（以下简称长**公司）与被上诉人黄山市**限公司（以下简称鸿**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）黄中法民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月12日公开开庭审理了本案。长**公司的委托代理人王**，鸿**产公司的委托代理人程*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年6月16日，鸿**产公司与长**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由长**公司承建位于黄口旅游度假区鸿威·东方丽景二期Ⅱ区高层住宅工程63#、65#、66#、69#共四幢房屋土建及安装工程，合同工期自2008年6月18日至2009年9月30日，共计470天，合同价款2300万元。2008年8月8日，双方又签订了一份补充协议，约定了工程承包范围、鸿**产公司的分包工程、工程承包方式、合同包干总价的组成、确定与调整的原则、工程款的核实与支付等方面内容。其中合同包干总价变更为2388万元；鸿**产公司分包工程含桩基工程；合同工期自2008年6月18日至2009年10月30日共计536天等。另鸿**产公司与长**公司于2008年1月10日签订了桩基工程施工协议，约定由长**公司承建鸿威·东方丽景项目二期Ⅱ区63#、65#、66#、69#共四幢高层住宅桩基工程。

后双方在合同履行过程中产生争议，2009年6月29日，鸿**产公司以长**公司在履行《建设工程施工合同》及补充协议中，项目地下室和主体施工存在严重质量问题，且拒绝按照监理的指令予以整改、修复，屡屡出现违反上述合同及补充协议相关约定的行为等为由，向长**公司发出解除合同通知书。鸿**产公司在长**公司解除异议期未满的情况下，召集人员清场进驻工地。长**公司未在法定期间就合同解除效力问题向法院起诉。2012年2月9日，长**公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、鸿**产公司向长**公司支付东**景二期工程款1503.5万元及违约金与经济损失200万元；2、鸿**产公司承担本案诉讼费用。

2009年8月18日，鸿**产公司以超付长城建**东方丽景二期Ⅱ区工程款为由向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，要求判令长**公司返还超付的工程款748646元，并就长**公司已完成工程量及其造价向法院提出鉴定申请。该法院于2009年10月3日委托安徽中**责任公司对长**公司已完成部分的工程量及造价进行了鉴定。安徽中**责任公司于2011年8月30日出具的鉴定意见为：鸿威·东方丽景项目二期Ⅱ区高层63#、65#、66#、69#工程结算造价为13612183元。鉴定意见的鉴定方法是按照补充协议约定的包干总价2388万元扣除施工现场未完成的合同内工程造价，然后分别计算设计变更、现场签证、甲供材料采管费、甲方分包工程配套费、现场自拌砼造价调整、扣除部分施工措施费等7部分对总价进行调整。安徽省黄山市屯溪区人民法院于2011年10月25日作出（2009）屯民二初字第00175号民事判决，长**公司不服该判决，向原审法院提出上诉。原审法院审理后，于2012年5月2日以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。安徽省黄山市屯溪区人民法院另行组成合议庭对该案进行了重审，该案庭审中，鸿**产公司与长**公司均认为桩基工程与该案无关。安徽省黄山市屯溪区人民法院于2012年10月24日作出了（2012）屯民二初字第00118号民事判决，判令长**公司自判决生效后十日内返还鸿**产公司超付的工程款748646元。宣判后，长**公司仍不服判决，再次向原审法院提出上诉。原审法院审理期间依法委托万隆建**有限公司对东方丽景二期工程造价进行重新鉴定。该公司出具的鉴定报告反映：鉴定结果由两部分构成，一、东方丽景二期（除桩基以外的）工程造价为13016987.95元；二、双方有争议的工程造价为1518107.81元。对此，万隆建**有限公司鉴定人员出庭接受了询问。对于第一部分的工程造价，鉴定人确认是根据鸿**产公司提出的形象进度确定的，对于第二部分有争议工程造价中的1462775.54元，是长**公司对形象进度的描述超出鸿**产公司提出的形象进度部分的工程量。另外55332.27元工程造价差异，是园桥、景观亭项目的工程量，该部分工程系长**公司依据鸿**产公司委托施工函施工。此外，万隆建**有限公司确认因中标合同没有关于甲供材料的约定，对这部分工程量的计算是按补充协议确定的。

2014年9月22日，原审法院作出（2013）黄中法民二终字第00008号民事判决认为：关于已完工的工程造价问题，安徽省**人民法院委托安徽中**责任公司作出的鉴定意见的计价依据是补充协议中约定的固定总价条款。该条款对中标通知书及中标的备案合同约定的可调总价的计价方式作出了实质性的改变，违反了《中华人民共和国招标投标法》和最**法院相关司法解释的规定，故该份鉴定报告不能作为定案依据。原审法院二审期间委托万隆建**有限公司所作的鉴定，采用了中标的备案合同中约定的可调总价的计价方式进行计价，同时，依据双方当事人共同确认的鉴定原则进行鉴定，即备案合同已明确的，按备案合同执行，备案合同不明确的，可按补充协议条款执行。其计价方式、计量依据合法有效，应当作为确定该案所涉工程造价的依据。鉴定意见第一部分确定的工程造价为13016987.95元，对此，鸿**产公司虽提出了异议，但鉴定是在其提出的形象进度基础上进行的，其未能提出充分证据予以反驳，故予以认定。园桥和景观亭项目不在鸿**产公司提出诉请的工程范围内，鸿**产公司认为该项目不应计入本案工程量的观点成立，予以采信，就该项工程价款，双方可以另行解决。由于双方当事人未能提供完整的原始资料，致使鉴定机构难以对长**公司实际完成的工程量予以准确计量，造成了双方当事人所主张的工程造价存在1462775.54元的差异，双方当事人均对此负有责任。就该部分的造价争议，酌情按争议工程量造价1462775.54元的50%确定。故长**公司已完工的工程造价可确定为13748375.72元，鸿**产公司超付工程款779624.28元。鉴于鸿**产公司的诉请仅要求支付超付工程款748646元，其诉讼请求予以支持。安徽省**人民法院认定工程造价的依据和数额错误，应予纠正，但判决结果并无不当，故原审法院作出（2013）黄中法民二终字第00008号民事判决：驳回长**公司上诉，维持原判。

本案原审中，原审法院释明长**公司可就桩基工程申请司法鉴定，但长**公司拒绝申请鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方的争议焦点为长**公司东方丽景二期已完工程的工程造价问题。而该问题已经生效的（2013）黄中法民二终字第00008号民事判决认定，即长**公司已完工的工程造价（除桩基以外的）确定为13748375.72元，鸿**产公司超付工程款779624.28元。长**公司主张鸿**产公司尚欠东方丽景二期工程款1503.5万元无事实依据，该院不予采信。根据审理查明，桩基工程双方系单独签订合同，另行结算。长**公司既不能证明桩基工程的工程款数额，又拒绝申请司法鉴定，对此本案不予处理，双方可另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百六十四条之规定，判决如下：驳回长**公司的诉讼请求。案件受理费124010元，由长**公司负担。

上诉人诉称

长**公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原判认定（2013）黄中法民二终字第00008号民事判决已生效，本案诉请的内容已在该案中全面体现，故驳回长**公司上诉请求是以点盖面。两个案件不是同一性质，本案主张的是整个全部二期工程款、管理费、税金、桩基工程及其他项目，而（2013）黄中法民二终字第00008号案件审理的是形象进度款这项诉请，且鉴定报告鉴定标准也没有按照法律规定进行，因此，原判不应凭（2013）黄中法民二终字第00008号判决确定的内容就认定两个案件属于同一事实而驳回长**公司诉讼请求。2、黄山**民法院审理的（2013）黄中法民二终字第00008号案件受到了黄**法委原书记汪建设非法干预的事实已被有关法院判决书和纪委查证材料证明，原审法院未纠正对该案错误判决，目前长**公司正在申诉或申请抗诉之中。请求二审法院判令：1、撤销原判；2、鸿**产公司向长**公司支付工程款1503.5万元及违约金与经济损失200万元；3、一审、二审诉讼费用由鸿**产公司承担。

被上诉人辩称

鸿**产公司答辩称：1、原判认定本案诉讼争议焦点为二期已完工程造价问题，而该问题已被前案生效判决所确定，不再对其重复审理符合事实和法律。另外原审法院在前案和本案判决当中，也已经明确认定二期桩基和园桥景观工程款的结算问题，双方也已另行解决，符合法律规定。2、长**公司主张黄**法委原书记汪建设非法干预案件审理，其实在混淆视听，扰乱诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：长**公司上诉称黄山**民法院（2013）黄中法民二终字第00008号案件审理的是东方丽景项目二期工程形象进度款，而本案长**公司主张的是其施工的全部二期工程款，且（2013）黄中法民二终字第00008号案件工程造价没有计算管理费、税金，原判却以两个案件属于同一事实驳回长**公司诉讼请求错误。经查，长**公司在原审庭审中明确其本案诉讼请求范围是：除（2013）黄中法民二终字第00008号案件确认的工程款外，包括管理费、税金、桩基工程的其余工程款。在二审中长**公司增加主张园桥、景观亭工程的工程款。关于桩基工程款，原审法院认为系双方另行签订的合同，长**公司既不能证明桩基工程的工程款数额，又拒绝申请司法鉴定，故本案不予处理，双方可另行解决。对此，长**公司未提出具体的上诉意见，本院予以维持。对长**公司二审主张的园桥、景观亭工程款，属二审增加的诉讼请求，依照《最**法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，长**公司对该工程款应另行起诉。由于长**公司在本案中的主要诉讼请求仍是东方丽景二期工程的工程款，而该事项在（2013）黄中法民二终字第00008号生效判决中已作出认定，长**公司提出该判决确认的工程造价未计算管理费、税金，是在相关领导干预下作出错误判决的上诉主张，实质是对该案认定的工程造价提出异议，是否定（2013）黄中法民二终字第00008号生效判决结果，依照《最**法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，长**公司构成重复起诉，依法应予驳回。

综上，长**公司主要诉讼请求属重复起诉，依法应驳回起诉，原判驳回诉讼请求不当，本院予以纠正，其余诉讼请求，依法不能在本案并案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、《最**法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院（2013）黄中法民一初字第00002号民事判决；

二、驳回浙江省**份有限公司起诉。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日