芜湖市**限责任公司与黄山宇**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽黄山**有限公司（简称黄山**公司）因与被上诉人芜湖市**限责任公司（简称芜湖**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）黄中法民一初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日依法公开开庭审理了本案，黄山**公司委托代理人肖**，芜湖**公司委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2010年2月28日，黄山**公司与芜湖**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定黄山**公司将黄山区太平假日1#、4#、5#、6#、8#、19#、20#楼的土建和水电安装工程发包给芜湖**公司施工。开工日期为2010年1月10日（具体开工日期以开工令为准），竣工日期为2010年9月10日，合同工期总日历天数240天；合同价款为1600万元，并采用可调价格（合同价款±设计变更±甲方签证）；因相应原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。其中，通用条款13.1约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8个小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”通用条款13.2约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面方式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为同意顺延工期。”合同约定的工程款（进度款）支付方式为：按芜湖**公司报批的工期计划，每幢施工到三层框架结束后，黄山**公司支付该幢总价的20%进度款，屋面封顶，主体结构验收合格后，支付该幢总价的20%进度款，内外粉刷完工经验收合格后支付35%进度款。工程竣工验收备案合格后支付至该幢总价的95%，余款5%作为质保金按相关规定返还。合同还约定了其他事项。2009年12月29日，黄山**公司与芜湖**公司签订一份《建设工程施工补充协议书》，协议约定：开工工期为2010年1月6日，总工期为240天，开工期以建设单位的开工通知或监理单位开工令规定之日起计算，春节顺延20天。在合同工期内竣工，按有效建筑面积10元每平方米给予奖励；每提前或延迟一天每天给予1000元奖罚，另延期则扣除每平方米10元的奖励。工程进度款支付方式为：按芜湖**公司报批的施工工期计划，每个栋号施工达到三层框架结构结束后（含架空层），黄山**公司支付合同价的20%工程进度款（按图纸实际有效面积计算）；屋面封顶主体结构验收合格后支付合同价的20%工程进度款；内外粉刷完工验收合格后支付合同价的35%工程进度款；工程竣工验收备案合格后付至总价款的95%；余款5%作质保金，按合同正式文本规定办理退还工程质量保证金。案涉工程完工后，芜湖**公司向黄山**公司报送了工程决算报告，黄山**公司委托芜湖市**限责任公司对工程进行造价审计，但芜湖**公司对该造价审计提出异议，最终未达成一致意见。因双方就案涉建设工程施工合同纠纷不能协商解决，芜湖**公司诉至原审法院，请求判令黄山**公司：1、支付工程款5331138.64元；2、赔偿已经发生的利息损失511121.92元（欠付工程款扣除5%质保金后余额4086600元按同期银行贷款利率自2011年7月20日起计至2013年6月20日止）；3、按银行同期贷款利率赔偿欠付工程款5331138.64元产生的利息（自2013年7月20日至实际付清之日止）；4、承担本案诉讼费用。黄山**公司提起反诉，请求判令芜湖**公司：1、支付迟延竣工违约金1123000元；2、返还质量维修垫付费用85132元，黄山**公司保留对在维修期内发生的质量问题尚未维修的部分，待维修发生后主张权利；3、返还代垫的部分费用2450元；4、支付临时工棚拆除费35000元；5、承担反诉费用。黄山**公司后增加诉讼请求：1、芜湖**公司支付黄山**公司房屋质量维修、加固费用1101954元；2、芜湖**公司支付黄山**公司质量维修垫付费用78595元。庭审中，黄山**公司又将诉讼请求变更为，请求判令芜湖**公司：1、支付迟延竣工违约金为1123000元；2、返还质量维修垫付费85132元，并支付修复费用1252451.20元；3、返还垫付费2450元；4、支付临时工棚拆除费35000元；5、支付质量维修费78595元；6、支付房屋延迟出售导致的利息损失837209.9元；7、承担本案诉讼费及鉴定费。

另查明：黄山**公司已付工程款1800万元。原审期间，根据芜湖**公司申请，经双方当事人同意，原审法院依法委托安徽天**有限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见为：该诉争工程的工程造价为22885227.04元。该鉴定报告同时载明：1、黄山**公司提供的水泥、钢筋、门窗、水电管材等材料签证单为预算价，并非工程决算核定价，该部分与上述鉴定的工程量造价的差额为560229.22元（其中水泥差额价-222060.26元、钢筋差额价-309784.70元，入户防盗门差额价-18035.23元，百叶窗差额价-15890.13元，DN75PVC排水管-1674.19元，DN20PP-R给水管差额价-8674.84元）；外墙钢管脚手架签证单由黄山**公司人员签字，但未加盖黄山**公司的工程技术专用章，该部分与上述鉴定的工程造价的差额为-355717.49元。2、芜湖**公司提出对合同中商品混凝土价差计算管理费，上述鉴定的工程量造价结果按2000年《安徽省建筑工程综合估价表》计价规定，商品混凝土价差不予记取管理费，只计税金。该部分与上述鉴定的工程量造价结果差额为＋178834.46元。黄山**公司对工程施工质量提出异议并申请鉴定，原审法院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉工程进行抽样质量鉴定（抽检20#楼一单元501室等5套），检测项目为现浇板混凝土强度、钢筋、厚度及裂缝，检测结论为：1、被测构建现龄期混凝土强度推定值为38.1MPa-45.7MPa，达到设计强度等级要求；2、被测现浇板板底钢筋平均间距符合设计要求；3、被测负矩钢筋平均间距满足设计要求，实测保护层厚度偏大，不符合设计及施工验收规范要求；4、被测现浇板板厚度设计值为100mm，实测值在83-124mm之间，12个测位中有4个测位实测楼板厚度超出规范允许偏差要求，板厚度设计值为110mm，实测值在93mm-101mm之间，实测楼板厚度偏小，超出规范允许偏差要求，不符合设计及施工验收规范；5、根据设计图纸及施工质量检测结果综合分析：被测20#楼一单元501室（E-1J）／（35-37）轴、三单元501室（F-J）／（16-14）轴、19#楼二单元501室（C-D）／（28-26）轴顶板裂缝主要由混凝土收缩与温度应力引起，混凝土强度值较高、负弯矩钢筋保护层厚度偏大对裂缝开展起不利影响。被测23#楼二单元401室（E-F）／（22-24）轴客厅顶板裂缝主要由混凝土收缩引起，现浇板厚度较薄、混凝土强度值较高及预埋管线对现浇板截面由削弱作用对裂缝开展起不利影响，裂缝易于在预埋管线处产生；6、裂缝对正常使用性和耐久性有影响，易造成钢筋锈蚀，应进行处理。就该工程的维修费用问题，原审法院依法委托浙江展**限公司进行司法鉴定，浙江展**限公司出具了修复方案及加固工程造价评估书，其中加固工程造价评估书对贯穿裂缝10米的修复费用出具了《分部分项工程量清单与计价表》。由于质量鉴定只对案涉工程的质量问题进行了抽检，且浙江展**限公司的鉴定报告并未对修复费用作出明确结论，原审法院依法通知黄山**公司进行补充鉴定，并要求其预交鉴定费用，但黄山**公司未予交纳。

再查明：案涉工程中的1#楼2010年1月3日开工，4#楼2010年4月10日开工，5#楼2010年3月16日开工，19#楼2010年3月27日开工，上述四栋楼2011年4月8日完工，2011年4月13日竣工验收；6#楼2010年5月20日开工，8#楼2010年7月7日开工，20#楼2010年6月21日开工，上述三栋楼2011年6月完工，2011年8月12日竣工验收。由于黄山**公司并未就七幢楼同时下达开工令，2010年7月10日，芜湖**公司向黄山**公司发出工程联系单，要求从最后楼栋的开工日开始计算工期。2010年8月6日、8月12日和9月26日，芜湖**公司分别向黄山**公司申请延迟工期40天、30天和120天，黄山**公司均未予以回复。工程施工过程中，黄山**公司为芜湖**公司垫付水费1900元、工程遗留杂物清除费用350元、损坏玻璃赔偿费200元，合计2450元。因芜湖**公司施工质量问题，黄山**公司通知其进行维修未果，黄山**公司垫付维修费用85132元。因太平假日小区16幢2单元101室工程质量问题，黄山**公司与该户业主梅**在黄山**民法院主持下达成调解协议，由黄山**公司赔偿梅**1万元。黄山**公司还与黄山区**限责任公司签订了《围墙砌筑及工棚拆除施工协议》，将围墙砌筑和芜湖**公司的临时工棚拆除工程交与黄山区**限责任公司施工，其中约定临时工棚拆除费用为8000元，该费用黄山**公司已经垫付。

一审法院认为

原审法院认为：芜湖**公司与黄山**公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于案涉工程造价，对黄山**公司提出的水泥、钢筋、门窗、水电管材等材料签证价问题，因对签证单中芜湖**公司向黄山**公司报送的材料价格，黄山**公司签署的价格为“预算价”，故双方未对结算价格达成一致意见，根据《安徽省建设工程材料价格信息管理暂行办法》第十八条规定，安徽天**有限公司按工程合同工期所在市发布的材料价格信息加权平均值计算材料价格并无不当，因此，黄山**公司认为水泥、钢筋、入户防盗门、百叶窗、DN75PVC排水管、DN20PP-R给水管的差额价共计560229.22元应从鉴定报告确定的工程造价中予以扣除无事实和法律依据。外墙钢管脚手架签证单虽无黄山**公司加盖工程技术专用章，但有黄山**公司工作人员签字，应予采信，故外墙钢管脚手架的差额不应扣除。关于层高问题，黄山**公司已经对其进行了变更，施工中实际增加了层高，该部分纳入计算面积并无不当；关于推拉门窗项目因双方没有约定价格，鉴定机构依据施工期间的信息价进行计算正确；关于商品混凝土计价问题，2010年5月19日会议记录载明：基础以上使用商品混凝土与自拌混凝土（比例为4：6），但该方案系黄山**公司单方提出，且黄山**员会已明文禁止使用，同时依据工程验收评定资料，该工程一次结构中混凝土均为商品混凝土浇捣，并非自拌混凝土，故鉴定机构以商品混凝土计价并无不当。黄山**公司提出的其他异议，均无事实依据，原审法院未予采信。关于芜湖**公司提出对商品混凝土价差计取管理费问题，根据2000年《安徽省建筑工程综合估价表》计价规定，商品混凝土价差不应计取管理费，只计取税金，芜湖**公司的异议亦不能成立，原审法院未予采信。综上，原审法院依据安徽天**有限公司出具的鉴定意见，认定案涉工程造价为22885227.04元。扣除黄山**公司已支付的1800万元以及合同约定的5%质保金1144261.35元（22885227.04元×5%），黄山**公司还应向芜湖**公司支付3740965.69元（22885227.04元-1800万元-1144261.35元），相应利息应自诉争工程全部竣工验收合格的2011年8月12日起计算至款清之日。

关于芜湖**公司是否应承担迟延竣工的违约金。由于黄山**公司并未就七幢楼同时下达开工令，且芜湖**公司已向黄山**公司提出顺延工期，但黄山**公司未作回复。根据双方协议的通用条款约定，应视为同意顺延工期。黄山**公司认为芜湖**公司迟延完工1123天没有事实依据。鉴于芜湖**公司自认延期103天，不违反法律规定，其应根据合同约定向黄山**公司支付逾期完工违约金103000元（1000元／天×103天）。

关于案涉工程的质量问题及相关费用的承担。黄山**公司因工程维修已垫付的85132元，应由芜湖**公司承担，该费用可在预留的质保金中予以扣除。关于梅振欣户的赔偿费用，因该户不在本案诉争工程范围，与本案无关，黄山**公司要求芜湖**公司承担该费用没有事实依据，原审法院未予支持。关于黄山**公司主张的垫付维修款45045元，黄山**公司并未提交相应的付款凭证，不足以证明费用的发生情况，原审法院未予支持。黄山**公司已经垫付的临时工棚拆除费用8000元和施工水电费等2450元，根据合同约定，应由芜湖**公司予以返还。黄山**公司主张的其他垫付款项，因无事实和法律依据，原审法院未予支持。对抽检的5套房屋，黄山**公司亦未提交维修费用的相关证据，对其余房屋的工程质量及总的维修费用，黄山**公司未按要求交纳鉴定费，应视为其放弃鉴定，应当承担举证不能的法律后果。此外，黄山**公司主张因房屋质量维修导致房屋迟延销售给其造成的利息损失837209.90元，没有法律依据，原审法院亦未予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄山**公司于判决生效后十日内支付芜湖**公司工程款3740965.69元及利息（以中**银行发布的同期同类贷款基准利率自2011年8月12日计算至款清之日止）；二、芜湖**公司于判决生效后十日内支付黄山**公司延期交付违约金103000元、维修费用85132元（该款从质保金中扣除）、垫付费用10450元；以上两项相互冲抵，黄山**公司还应向芜湖**公司支付工程款3627515.69元及利息（以中**银行发布的同期同类贷款基准利率自2011年8月12日计算至款清之日止）；三、驳回芜湖**公司其他诉讼请求；四、驳回黄山**公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费52696元，由芜湖**公司负担16863元，由黄山**公司负担35833元；本诉鉴定费8万元由芜湖**公司负担25600元，由黄山**公司负担54400元；反诉案件受理费22562.16元，由芜湖**公司负担1354元，由黄山**公司负担21208.16元。反诉鉴定费68000元，由黄山**公司负担2万元，由芜湖**公司负担48000元。

上诉人诉称

黄山**公司不服上述判决，上诉称：1、双方在诉前共同委托审计的工程造价为19052399.59元，扣减黄山**公司已支付的1800万和5%的质量保证金，黄山**公司不欠芜湖**公司工程款，原审法院判决黄山**公司支付芜湖**公司3740965.69元工程款是错误的。2、案涉工程造价的司法鉴定结论系原审法院错误同意鉴定的结果，在鉴定程序、计价标准、证据采纳、计价结果等方面均存在严重问题，不应作为定案依据。3、根据双方2011年9月1日签订的协议及结算报告的提交时间，即使芜湖**公司认可双方委托所作的审计结论，黄山**公司最早应在2011年12月20日付款。在黄山**公司对该审计结论不予认可的情况下，付款条件未成就，黄山**公司不存在逾期付款问题，故原审判决从2011年8月12日起计算利息缺乏事实及法律依据。4、案涉工程存在影响房屋安全的主体结构性问题，在芜湖**公司采取有效整改措施前，黄山**公司基于不安抗辩权，有权暂时停止支付工程款。5、原判只认定了芜湖**公司自认的工期延误103天，对于总工期延误长达1123天的事实未予全面客观的认定，显属错误。6、对芜湖**公司顺延工期的申请，原判认定视为黄山**公司同意顺延，缺乏事实及法律依据。7、房屋质量问题已经鉴定机构确认，相关修复方案及修复费用也已由鉴定结论明确，原审对已经发生的房屋修复费用及后期的修复费用未予支持，显属错误。8、因房屋质量问题未消除，存在质量问题的房屋至今未能销售，由此导致的损失应由芜湖**公司承担。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项和第四项，改判驳回芜湖**公司的全部诉讼请求。2、变更原审判决第二项，改判支持黄山**公司的全部反诉请求，由芜湖**公司承担本案一、二审诉讼费用及全部鉴定费用。

被上诉人辩称

芜湖**公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄山**公司利用诉讼恶意拖欠工程款，其上诉理由既与客观事实不符，也缺乏法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审庭审中，双方当事人提交的证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审对案涉工程造价以及工程款利息起算时间的确定是否正确；2、黄山**公司以案涉房屋存在质量为由停止支付工程款有无事实和法律依据；3、原审对工程延迟竣工的违约金认定是否正确；4、黄山**公司主张修复费用有无事实依据；5、原审对黄山**公司主张的垫付费用的处理是否正确；6、黄山**公司主张芜湖**公司承担未售房屋的损失有无事实和法律依据。

（一）关于原审对案涉工程造价以及工程款利息起算时间的确定是否正确。双方于2011年9月1日签订《协议》约定，黄山**公司收到芜湖**公司的工程造价决算书后，落实审计单位三个月内审计完毕，待审计结果出来经双方签字确认后即落实剩余工程款的支付。依据该约定，芜湖鑫泰**责任公司就案涉工程造价进行的审计，系黄山**公司单方委托，其结论能否作为结算依据尚需双方当事人的确认。在芜湖**公司对此未予认可的情况下，原审法院依法委托安徽天**有限公司进行工程造价鉴定，并无不当。黄山**公司主张以其自行委托作出的审计价结算案涉工程款，没有依据，本院不予采纳。

根据安徽天**有限公司的鉴定意见，原判认定案涉工程造价为22885227.04元。黄山**公司上诉认为，鉴定单位采用的材料价格和计取的外墙脚手架费用不符合双方的合同约定。二审中，本院对双方提交的相关建材报价单进行了审查。其中，双方提交的钢材核价单均载明“钢材到达现场后，乙方（芜湖**公司）应在两天内将钢材按上表填写，以作为以后工程决算依据，并附上所购材料的质量合格证明数量价格等经双方确认”。不同的是，黄山**公司提交的核价单，在甲方审批人处由姚*签署“此确认价为预算价”，并盖有黄山**公司印章；而芜湖**公司提交的核价单，仅有姚*的签名，并无其他文字及印章。芜湖**公司据此主张黄山**公司在核价单上的签章是事后所为，该预算价未经双方共同确认，不能作为工程款结算依据。此外，芜湖**公司还提交了已由姚*签收的水泥、水电材料等材料的报价单，其上均无黄山**公司的审核价或双方的确认价。因此，原审法院认为双方未对材料价格达成一致意见，有事实依据。由于双方签订的《建设工程施工补充协议书》第六条第2项约定，“……其他各类主材价格参照黄山市材料信息价及双方约定价计算”，故安徽天**有限公司根据工程所在地黄山市黄山区的建筑主材市场信息价，结合每幢楼的施工期间确定的相关材料价格，符合双方的合同约定及本案实际，应当作为双方结算工程款的依据。

关于外墙脚手架费用，黄山**公司上诉认为鉴定依据系无效签证。二审庭审中，芜湖**公司抗辩认为，该项工程系黄山**公司指定分包，其仅收取管理费，故签证上仅有凌**签名，而无黄山**公司的工程技术专用章。黄山**公司对此并未否认。经查，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.3条的约定，凌**系黄山**公司派驻施工现场的甲方代表，“负责工程质量、监督、签证、变更等与工程有关事宜”，因此，黄山**公司主张签证无效的依据不足，原判未扣除该外墙钢管脚手架费用，并无不当，本院予以维持。

（二）关于黄山**公司以案涉房屋存在质量为由停止支付工程款有无事实和法律依据。案涉房屋均已通过竣工验收。原审期间，安徽省建筑工程质量第二监督站对黄山**公司指定的五套房屋进行了质量鉴定，但由于芜湖**公司已对相关质量问题进行了维修，且黄山**公司未举证证明其他房屋存在质量问题，故其以案涉房屋存在质量为由主张不安抗辩权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于原审对工程延迟竣工违约金的认定是否正确。黄山**公司认为，延迟竣工时间应当以各楼栋的竣工验收时间分别计算累加，总计1123天。本院认为，案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议书》约定的工期均是针对合同项下的全部楼栋，实际施工中，各楼栋的开竣工时间虽有先后，但实际工期应当按照工程整体的完成状况予以认定。由于黄山**公司并未就七栋楼同时下达开工令，施工期间还存在工期顺延，原审据此按芜湖**公司的自认及双方的合同约定，认定芜湖**公司应承担逾期完工违约金103000元，基本适当，本院予以维持。

（四）关于黄山**公司主张的修复费用、垫付费用以及房屋延迟出售导致的利息损失有无事实依据。黄山**公司要求芜湖**公司返还质量维修垫付费85132元、支付修复费用1252451.20元和质量维修费78595元。原审法院根据黄山**公司提交的证据，对其中实际发生的85132元维修费予以认定。黄山**公司主张芜湖**公司返还垫付费2450元、支付临时工棚拆除费35000元，原审法院根据双方合同约定及黄山**公司提交的证据，认定芜湖**公司应承担2450元水电费及8000元拆除费用。对原审未予支持的费用，黄山**公司在二审中并未提交新的证据证明应由芜湖**公司承担，因此，本院对原判认定的费用予以确认，对黄山**公司的此节上诉理由予以驳回。

至于黄山**公司主张芜湖**公司支付房屋延迟出售导致的利息损失837209.9元，由于黄山**公司未能提交证据证明案涉房屋未予售出系因质量问题所致，故其该请求亦不能成立，本院亦予驳回。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60493.55元，由黄山宇**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年七月十日