魏**、何*等与安徽亚**限公司、安徽亚**限公司滁州分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽亚**限公司（简称亚**司）、安徽亚**限公司滁州分公司（简称亚**分公司）因与被上诉人魏**、何*、童**及原审被告滁州瑶海农机大市场开发有限公司（简称滁**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2015年1月15日作出的（2014）合民一初字第00572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。亚**司、亚**分公司共同委托代理人唐**，魏**、何*、童**共同委托代理人王**，以及亚**司、亚**分公司申请的证人樊*、梁*到庭参加诉讼。滁**公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年8月28日，滁**公司（发包人）与亚**司、亚坤滁州分公司（承包人）签订一份《补充协议》，约定：亚**司、亚坤滁州分公司承建滁**公司开发的瑶海农机农资市场一标段（配套商服2#-6#，商铺1#-3#、6#-8#、11#-13#、16#-18#、21#-23#、26#、27#、30#、31#、34#、35#楼）工程的土建及水电安装，除劳务外，承包人不得将工程转包给任何单位或个人施工。同年10月18日，滁**公司（发包人）与亚**司（承包人）签订《建设工程施工合同》并交由主管部门备案，该合同中约定合同总价暂定5339万元，按实决算；工程竣工决算后，发包人按承包人承包工程总价的千分之七扣除承包方施工水电费；工程竣工验收之日起满一年后一周内支付至总价的97%，余下3%作为质量保修金于竣工后两年内付清。

2010年9月16日，亚**分公司与魏**、何*、童**签订《工程承包协议书》，约定亚**分公司将瑶海农机农资市场3#、8#、13#、18#、23#、27#楼工程交由魏**、何*、童**承建，根据总包合同条款，亚**分公司收到建设单位工程款后，除税金外扣除管理费用3%后其余支付给魏**、何*、童**；生产经营中所需的机械设备、周转材料均由魏**、何*、童**自行采购、租赁，本工程中所发生的债权债务均由魏**、何*、童**承担；本协议未尽事宜，按亚**分公司与建设单位所签总包合同、补充协议相应条款执行。

上述合同、协议签订后，魏**、何*、童**进场施工，工程于2011年8月28日竣工验收合格。2012年11月26日，滁**公司、亚**分公司、审计单位三方对瑶海农机农资市场3#、8#、13#、18#、23#、27#楼工程的土建、水电项目共同进行审核决算，审定造价为18298477元。结算审核表中有魏**、童**、李*能签字确认。此后，双方为工程款支付产生纠纷，魏**、何*、童**遂诉至原审法院，请求判令：亚**司、亚**分公司、滁**公司支付其工程款本金2708030.31元及利息333087.69元（按中**银行同期贷款利率计算，自2012年9月5日暂计算至2014年8月25日，以后顺延计算至款清之日止）。

原审另查明：工程施工过程中，亚**分公司在收到滁**公司的工程款，扣除了7%的费用后与魏**、何*、童**进行结算，魏**、何*、童**分别向亚**分公司出具的工程款收据金额共计14034800元。结算过程中，亚**分公司扣除了魏**、何*、童**委托其对外付款的费用，截止2013年2月底，何*确认亚**分公司尚欠其10388.80元，魏**确认亚**分公司已超额支付685472.30元。

亚**司、亚坤滁州分公司向第三方代付了钢材款100万元、郭*维修费48711.80元、陶**土方款81600元、沈**门窗款10万元、张**水电款10万元、物业维修扣款24700元以及童**的借款2800元，以上合计1357811.80元。

滁**公司与亚**司结算时扣除了0.7%的水电费。

原审庭审中，滁**公司陈述其与亚**司的工程款已经结算完毕，款项已经付清。亚**司不予认可，称尚有几十万元的尾款未结清。

一审法院认为

原审法院认为：亚**司、亚**分公司共同承建了滁**公司的瑶海农机农资市场一标段土建及水电安装工程，亚**分公司又将该工程中的3#、8#、13#、18#、23#、27#楼转包交由没有施工资质的魏**、何*、童**承建，根据法律规定，魏**、何*、童**与亚**分公司签订的《工程承包协议书》应为无效，但因上述工程已经竣工验收合格，故魏**、何*、童**可以请求参照合同约定支付工程价款，亚**司、亚**分公司应当向魏**、何*、童**承担付款责任。亚**司、亚**分公司辩称其与魏**、何*、童**所签协议属内部承包协议、合同应为有效的意见，无事实和法律依据，不予采纳。

案涉工程造价决算为18298477元，各方对此均无异议，予以确认。关于亚**司、亚**分公司辩称的应当扣除0.7%水电费，因双方签订的《工程承包协议书》明确约定该协议未尽事宜，按亚**司、亚**分公司与滁**公司签订的总包合同及补充协议相应条款执行，而总包合同约定了工程竣工决算后，发包人按承包工程总造价的0.7%扣除承包方施工水电费。滁**公司亦确认在与亚**司、亚**分公司结算时扣除了0.7%的水电费。故亚**司、亚**分公司的该点辩称意见，予以采纳。关于亚**司、亚**分公司辩称的应当扣除3%管理费用，因双方签订的《工程承包协议书》中明确约定亚**分公司收到建设单位工程款后除税金外扣除3%管理费用，该管理费用的约定应属双方对于工程款结算的约定，予以支持。关于亚**司、亚**分公司辩称的应当扣除4%税金，因双方签订的《工程承包协议书》中对于应当扣除的税金比例并未作出约定，总包合同中亦未明确约定，亚**分公司虽在与魏**、何*、童**结算工程款时扣除了7%的费用，但并不能充分证明其中的税金比例就是4%。故对于魏**、何*、童**自认应当按照3.5%扣除税金的意见，原审法院予以采纳。

关于亚*滁州分公司已付魏**、何*、童**工程款数额，包括该三人分别出具的工程款收据为14034800元，亚*滁州分公司向第三人实际支出的代付款合计为1357811.80元，魏**与亚*滁州分公司已经结算确认亚*滁州分公司超额支付的685472.30元，以上合计16078084.10元，扣除何*与亚*滁州分公司已经结算确认亚*滁州分公司尚欠的10388.80元，以上已付款数额合计为16067695.30元。

综上，亚**司、亚**分公司应当向魏**、何*、童**支付工程款921617.16元（18298477-128089.34（18298477×0.7%）-（18298477-128089.34）×6.5%-16067695.30］。根据总包合同约定，工程竣工验收之日起满一年后一周内支付至总价的97%，余下3%作为质量保修金于竣工后两年内付清。故魏**、何*、童**主张按中**银行同期同类贷款利率计算利息，予以支持。案涉工程于2011年8月28日竣工验收，故上述工程欠款921617.16元的97%即893968.65元应自2012年9月5日起计算，921617.16元的3%即27648.51元应自2013年8月29日起计算。滁**公司虽辩称其已向亚**司结清工程款，但并未提交双方已经结清工程款的证据，且亚**司对此亦不予认可。故根据法律规定，滁**公司应在欠付工程价款范围内向魏**、何*、童**承担责任。魏**、何*、童**的诉讼请求部分成立。据此，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、亚**司、亚**分公司于判决生效之日起十日内向魏**、何*、童**支付工程款921617.16元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，其中以893968.65元为基数自2012年9月5日起计算、以27648.51元为基数自2013年8月29日起计算，均计至款项付清之日止）；2、滁**公司在欠付工程价款范围内向魏**、何*、童**承担责任；3、驳回魏**、何*、童**的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31129元，由亚**司、亚**分公司负担12452元，魏**、何*、童**负担18677元。

上诉人诉称

亚**司、亚*滁州分公司不服上述判决，上诉称：魏**、何*、童**在案涉工程施工中欠付全椒军瑶新型**公司（简称军**司）混凝土款12万元，后该款由亚*滁州分公司以3#、8#、13#、18#号楼工程进度款12万元，并通过滁**公司向军**司以房抵扣的形式付清了该12万元材料款。该代付行为由军**司销售部经理樊*经手，并经亚**司、亚*滁州分公司、魏**、何*、童**、滁**公司各方同意。原审法院仅以该费用无魏**、何*、童**签字确认而不予认可是错误的。故请求：1、依法撤销原判第一项，改判从亚**司、亚*滁州分公司支付魏**、何*、童**款项中扣除12万元；2、本案一、二审全部诉讼费用由魏**、何*、童**承担。

被上诉人辩称

魏**、何*、童**共同辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，现亚**司、亚坤滁州分公司依据真实性无法核实的单据要求抵扣魏**、何*、童**应得工程款无事实和法律依据。故请求二审法院依法驳回亚**司、亚坤滁州分公司的上诉，维持原审判决。

二审中，亚**司、亚坤滁州分公司举示以下证据：1、军瑶商砼合字29号《合同书》；2、《3#、8#、13#、18#瑶海大市场商砼对账单》；3、施工时间为2011年6月1日至6月3日的《结算单》；4、滁**公司《证明》；5、编号3520816《收据》复印件；6、滁**公司市场区A标段单体进度款统计；7、编号0001370《收据》；8、《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》；9、编号0001074-0001078《军瑶专用收款收据》（其中证据1、2、3、4、5、6、9作为二审新的证据提交）。上述9份证据证明：1、魏**、何*、童**在施工过程中，实际向军**司购买了商品砼，总砼款1201415元。2、2011年9月23日，滁**公司通过以房抵债的方式代双方支付军**司销售经理樊*商品砼款35万元。3、樊*在取得滁**公司的房款后，自筹资金向军**司支付了35万元的商品砼。4、一审已经认定且有何*签名确认的编号0001370《收据》载明的“13万，抵军瑶材料款”与编号3520816《收据》载明的“23#、27#（13万）”及编号0001078《军瑶专用收款收据》载明的13万相互印证，可见魏**、何*、童**对以房抵债这一事实是知晓且同意的。5、编号3520816《收据》载明的“3#、8#、13#、18#（12万）”与编号0001075《军瑶专用收款收据》载明的“128980”和一审已经认定且有李*能签名确认的《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》载明的“军瑶混凝土8980”相互印证，可见魏**、何*、童**对滁**公司通过以房抵债的方式代双方支付军**司销售经理樊*商品砼款12万元的这一事实是知晓并同意的，且实际免除了双方欠付军**司12万砼款的债务。6、编号1074-0001078《军瑶专用收款收据》与编号20520816《收据》载明的楼栋、数额能够进行印证，可见以房抵债是实际发生且履行了的。7、一审法院未对该12万抵房款进行认定，本案中应当在魏**、何*、童**应收工程款中将该12万元予以扣除。

魏**、何*、童**质证认为：1、上述证据均在一审庭审前就已经存在，不属于新的证据，不同意质证，建议二审法院不予采信。2、对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。在军**司购买商品砼的施工队不仅是魏**、何*、童**三家，亚**司、亚坤滁州分公司的其他施工队期间也在该公司购买；魏**、何*、童**已不欠军**司商品砼货款，亚**司、亚坤滁州分公司所称军**司12万元抵房款，没有事实和法律依据。

亚**司、亚坤滁**公司同时申请证人樊*和梁*出庭，其二人均证明亚**司及其滁**公司通过滁**公司以房抵付魏**、何*、童**所欠军瑶公司12万元商品砼货款的事实。魏**、何*、童**对此不予认可。

本院认证如下：亚**司、亚**分公司所举9份书证中作为新的证据予以举示的1、2、3、4、5、6、9，在一审庭审前已存在，魏**、何*、童**认为不属于新的证据，不同意质证。亚**司、亚**分公司对逾期举证未说明理由，本院对上述证据不予认定其效力。证据7、8在一审中已经举示，但不能达到其证明目的。证人樊*、梁*的证词仅能证明亚**司、亚**分公司通过滁**公司以房抵债的事实，但不能证明征得了魏**、何*、童**的同意。

各方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为

综合当事人各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：亚**司、亚坤滁州分公司主张的案涉12万元商品砼货款在其应支付给魏**、何*、童**的工程款中抵扣有无事实和法律依据。

本院认为：亚**司、亚**分公司上诉称，魏**、何*、童**在案涉工程施工过程中，欠付军**司商品砼货款12万元未付，其在征得该三人同意的情况下，通过滁**公司以房屋抵付的方式为三人付清了上述款项。但魏**、何*、童**对此予以否认。经查，亚**司及其滁州分公司在一、二审中所举示的编号0001370《收据》，载明的内容为支付工程款13万元，举示的《2011年9月份委托公司付款（魏泽武）》仅载明“军瑶混凝土8980（元）”。该两份证据的内容与所要证明的事实不相对应，不能证明亚**司、亚**分公司主张的抵销事实。二审中出庭证人的证言亦不能直接证明魏**、何*、童**同意滁**公司用其房屋为三人抵付军**司商品砼货款。根据法律规定，进行抵销的债务必须是确定的债务，本案中魏**、何*、童**否认其欠付军**司货款，亦不认可亚**司、亚**分公司以滁**公司的房屋代其抵付了货款，故亚**司、亚**分公司要求在本案应付工程款中抵扣该12万元货款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，亚**司与亚**分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由亚**司、亚坤滁州分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日