安徽省滁**有限公司与葛**、河南省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人葛**因与被上诉人安徽省滁**有限公司（以下简称建**公司）、河南省**有限公司（以下简称广**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滁州**民法院作出的（2014）滁民一初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月26日公开开庭对本案进行了审理，葛**及其委托代理人史**、建**公司委托代理人张**、经世成和广**公司委托代理人崔学业、张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年11月11日，广**公司与安徽**有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：安徽**有限公司将其位于来安县工业经济开发区的安徽**有限公司6、7、8号厂房发包给广**公司施工；工程范围：土建、图纸、工程清单规定的工程范围；开工日期2011年11月11日，竣工日期2012年6月30日；工程质量标准合格；合同价款24051300元。2011年11月18日，广**公司（甲方）与葛**（乙方）签订了《建设工程施工劳务承包协议》，约定：广**公司将安徽**有限公司6、7、8号生产车间工程交由葛**施工；开工日期2011年11月20日，竣工日期2012年6月30日；工程总面积34359平方米，每平方米按660元计算，合计工程款为22676940元（该价款不包括铝合金窗、水电安装工程及屋面工程，室内地坪表层）；承包范围：乙方应按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和建设单位发包的工程施工图纸及招标文件的全部相关内容。2012年3月26日，葛**（甲方）与建**公司设立的滁州市**搭设公司来安县第一项目部（乙方）签订《脚手架承包协议书》，约定：将来安县经济开发区安徽**有限公司6、7、8号厂房外墙脚手架工程以包工包料方式承包给乙方；6号厂房工期为四个月（2012年8月18日至2012年12月18日），7号厂房工期为四个月（2012年4月28日至2012年8月28日），8号厂房工期为四个月（2012年6月14日至2012年10月14日）；工期按材料进场搭设之日至拆除完毕之日计算。如果停建、缓建等导致工程超期，每超出一天按该幢总建筑面积每平方米0.2元增加搭设费用；三幢总建筑面积为34359平方米；协议规定四个月结束，按建筑面积每平方米16元计算，另加垫底槽钢5000元，总价为554744元；单幢结算，每幢厂房脚手架搭设至一半时付40%，脚手架搭设完毕时再付40%，脚手架拆除完毕后一个月内结算余款；如甲方不能按协议约定支付工程款，逾期未付部分，按2%逐日计算违约金。2013年2月4日，双方达成一份《补充协议》，约定：安徽**有限公司6、7、8号三幢厂房共计建筑面积34359平方米；原协议规定每幢各四个月工期，总价款为554744元；超期每幢每月甲方付给乙方租赁费20000元整，按实际天数计算；春节期间乙方同意每幢各让甲方20天，不计算租费；补偿款按月结清，于每月10日前现金支付，如不按时支付，应偿付1%的逾期违约金。葛**与建**公司于2013年10月26日对8号厂房外架超期租金进行结算，结算金额为236666元，于2013年11月25日对7号厂房外架超期租金进行结算，结算金额为283333元，于2013年11月26日对6号厂房外架超期租金进行结算，结算金额为205333元，于2013年12月30日对合同期内的工程价款进行结算，已付工程款440000元，下欠114744元。葛**于2014年元月8日又支付工程款20000元，合计总支付460000元工程款。

一审法院认为

原审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳争议焦点是：建**公司主张的工程价款、逾期付款损失如何承担。安徽**有限公司将其6、7、8号厂房工程发包给广**公司承建，后广**公司将全部工程转包给不具有施工资质的葛**实际施工，葛**又将涉案的6、7、8号厂房工程中的脚手架工程分包给建**公司施工，双方并签订了《脚手架承包协议》，该协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。因建**公司所施工的脚手架工程已完工并交付，故建**公司主张工程价款的请求，该院予以支持。涉案《脚手架承包协议书》约定期限内的价款为554744元，6号厂房外架超期费用为205333元，7号厂房外架超期费用为283333元，8号厂房外架超期费用为236666元，合计总价款为1280076元。葛**已付工程款为46万元，尚欠工程款数额应为820076元。建**公司主张的杂工费2600元，因葛**提供证据证明其已支付了3500元杂工费包含该笔杂工费用，建**公司认为葛**已支付了3500元杂工费不包含其主张的2600元杂工费，但其未提供证据予以证明，故建**公司的该项主张该院不予支持。建**公司主张120000元逾期付款损失，因涉案《脚手架承包协议书》约定：如不能按协议约定支付工程款，逾期未付部分，按2%逐日计算违约金。后双方达成补充协议，将上述约定变更为：补偿款按月结清，于每月10日前现金支付，如不按时支付，应偿付1%的逾期违约金。建**公司主张120000元逾期付款损失并未超出上述约定，故对其该诉讼请求，该院予以支持。因葛**将涉案的6、7、8号厂房工程中的脚手架工程分包给建**公司施工，双方并签订了《脚手架承包协议书》，建**公司与葛**之间存在合同关系，故建**公司主张的工程价款、逾期付款损失应由葛**承担。因建**公司与广**公司无直接的合同关系，其要求广**公司承担给付责任，无合同和法律依据，对其主张广**公司承担给付责任的请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、葛**于判决生效之日起十五日内给付建**公司工程款820076元及逾期付款损失120000元；二、驳回建**公司的其他诉讼请求。如葛**未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13901元，由葛**负担12923元，建**公司负担978元。

上诉人诉称

葛**不服上诉判决，向本院上诉称：1、本案建**公司不具有诉讼主体资格。与广宇建**项目部签订《脚手架工程承包协议书》的合同相对方系滁州市**搭设公司来安县第一项目部，并非建**公司，故原审法院应当依法驳回其诉讼。2、即使建**公司具有诉讼主体资格，一审法院认定的部分事实也存在错误。（1）广**公司将涉案工程分包给葛**，并任命葛**为涉案工程项目负责人。虽葛**系涉案工程的实际施工人，但在工程建设过程中的所有对外合同的履行及工程的管理均由广宇建**项目部负责，对此原审法院没有予以认定。（2）原审法院认定葛**已经支付脚手架工程款数额错误。（3）建**公司在原审起诉时所主张的系逾期违约金，庭审时也没有变更诉讼请求为逾期付款损失，逾期违约金与逾期付款损失系两个不同的法律性质，显然系原审法院私自为建**公司增加的诉讼请求，有违不告不理的法律规定。（4）葛**在原审法院另案起诉安徽**有限公司及广**公司，主张工程款和损失，原审法院没有确认并判决损失，该损失包括建**公司所主张的外脚手架超期使用费。显然，在葛**起诉判决在先的情况下，原审法院却在该判决中判决葛**个人给付建**公司脚手架超期使用费，必然相互矛盾。3、原审法院适用法律错误。（1）既然原审法院认定《脚手架工程承包协议书》为无效合同，法院只能支持建**公司的施工损失，对建**公司主张给付工程价款不应支持。（2）对于无效合同，依法不存在违约金及违约损失，即使双方在合同中约定，也不能支持，只能依据无效合同过错程度及所导致的损失予以评价并据此判决，《脚手架工程承包协议书》约定的施工价款依法属于无效合同的损失费用，何况是超期使用费，在损失填补基础上，再判决逾期付款损失，显然于法无据，更何况，建**公司对无效合同的签订及履行也具有过错。（3）双方在补充协议中约定超期补偿款如不按时支付，需支付1%的违约金，即使视为对超期补偿款逾期付款损失的约定，也只能按尚未支付的总数的1%支付，按此计算数额为6200元。何况，在法律规定无效合同不存在违约金的情况下，依据违约金约定计算损失，本身就是适用法律错误。（4）原审认定广**公司与葛**签订的施工合同无效，广宇建**项目部与建**公司签订的合同无效，即使葛**系实际施工人，承建方依法应当对其无效合同的分包行为承担法律责任，至少依法应当承担连带责任。4、原审程序违法，对葛**在原审诉讼过程中所举证据没有质证。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回建**公司的诉讼请求，或依法改判由广**公司承担给付建**公司施工损失620076元；本案一、二审的诉讼费用由建**公司承担。

被上诉人辩称

建**公司答辩称：1、葛**上诉请求不能成立，是驳回还是改判没有明确；2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院查清事实后依法维持原审判决，驳回葛**的上诉请求。

广**公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，葛**的上诉理由不能成立。尤其是葛**要求改判广**公司承担给付建**公司相关费用的请求，不仅没有事实依据，而且没有合同依据和法律依据，更是有悖公平以及权利与义务相对应的基本民事原则。所以请求二审法院依法驳回葛**的上诉请求，维持原判。

二审庭审中，葛**新提交以下四组证据及建**公司、广**公司质证意见如下：

证据一、建设银行转账凭条一张，证明葛**通过银行转账的方式支付给架子工程实际施工人张**工程款47万元，原审认定数额错误。

建**公司质证意见：对该证据是复印件的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。47万中27万元是支付给张**脚手架工程款，另20万元是葛**支付给木工储德军的。因储德军欠建**公司钢管扣件租赁费，所以该费用由葛**代储德军支付给建**公司，此有储德军书面证明和储德军与张**签订的合同还有葛**录音为证。

广**公司质证意见：广**公司对此毫不知情，其与广**公司无关。该份证据恰恰能够说明建**公司与葛**个人之间存在合同关系。

证据二、原审法院作出的（2014）滁民一初字第00018号民事判决书一份，证明涉案工程是安徽**有限公司发包给广**公司，广**公司将该工程交由葛**施工。因施工工程款未付清，实际施工人即葛**提起诉讼，原审法院已判决安徽**有限公司支付工程款。该工程款不包含本案建业劳务公司所诉请的超期使用费用，据此，葛**不应当承担该费用。

建**公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，该份判决是否生效不清楚，且与本案无关。

广**公司质证意见：对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，达不到其证明目的。该份生效判决已经认定涉案工程的工程款由该工程的发包方安徽**有限公司全额支付给该工程的实际施工人葛**个人，与广**公司无关。葛**不仅是涉案工程的实际施工人、管理人，而且也是该工程的实际受益人。建**公司主张的工程款已经包含在葛**的全部工程款中，理应由葛**个人承担。

证据三、A8费用索赔申请表和B6费用索赔审批表，证明葛**在（2014）滁民一初字第00018号案件中主张的损失，包含本案建业劳务公司诉请葛**承担的超期使用费，但该判决没有支持，据此葛**不应承担该费用。

建**公司质证意见：该证据与本案无关，不予质证。

广**公司质证意见：该份证据与广**公司无关，不予质证。

证据四、储德军出具的证明、储德军和刘**的领款单、银行流水及储德军的视频，证明葛**支付的47万元是给张**的，与储德军无关。

建**公司质证意见：视频是谁录的、谁是被录的对象无法证明；在什么情况下录制，是否告知了被录像的人员，从这上面无法看出来；是否原始录像有没有修改编辑不清楚；没有配发与录音同步的文字材料；被录像人应当出庭作证。录像程序上不符合法律规定，内容上不能达到其证明目的。对储德军出具的证明的证明目的有异议，不能达到其证明目的。对储德军的领款单的真实性也有异议，这个单据纸质很新，字迹也很新。

广**公司质证意见：该组证据与广**公司无关，不予质证。

建**公司新提交的三份新证据及葛**、广**公司质证意见如下：

证据一、与葛**的通话录音以及委托付款人储德军的书面证明及录音，证明20万元是储德军委托葛**支付给建**公司的。在一审开庭前葛**就讲过了这20万元是储德军要求他代付的。

葛**质证意见：对与葛**的录音，该证据系没有经过葛**同意录的音。录音不能达到其证明目的，且与本案无关。对储德军的证明，本人举的证据已经对此进行了反驳，真实性无法确认。

广**公司质证意见：该组证据与广**公司无关，不予质证。

证据二、张**和储德军签订的租赁合同一份，证明储德军欠付建**公司租金。

葛**质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是认为该租赁协议不能证明存在欠款，与本案无关，达不到其证明目的。

广**公司质证意见：该组证据与广**公司无关，不予质证。

证据三、建**公司的情况说明，证明建**公司是本案适格的诉讼主体。

葛**质证意见：对该证据的真实性无异议，但应当以工商登记为准。对其证明目的不予认可，与签订合同的公司名称不符。一审程序违法。葛**是与滁州市**搭设公司签合同，因此，建**公司不具备诉讼主体资格。

广**公司质证意见：该份证据与广**公司无关，不予质证。

本院对葛**所提交的证据认证如下：

本院查明

对证据一，建**公司对该证据的真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以确认，对其证明目的本院应结合相关证据予以认定。

对证据二，建**公司与广**公司对（2014）滁民一初字第00018号民事判决书的真实性没有提出异议，对该判决的真实性本院予以确认。该判决认定涉案工程是安徽**有限公司发包给广**公司，广**公司将该工程交由葛**施工，葛**是实际施工人；葛**在（2014）滁民一初字第00018号案件中要求安徽**有限公司、广**公司赔偿损失（包含涉案脚手架工程超期使用费），因证据不足未得到支持。葛**是否承担脚手架工程超期使用费应根据本案事实进行认定，该判决书不能证明葛**不承担本案工程款的结果。

对证据三，因建**公司、广**公司仅对其关联性提出异议，未对真实性提出异议，故对该证据的真实性本院予以确认。由于葛**就建**公司所诉请的超期使用费向发包方提出了诉讼主张，因此，证明葛**对建**公司主张的超期使用费予以认可，但不能证明葛**不承担本案工程款的结果。

对证据四，因建**公司、广**公司对储德军的证人证言及视频的真实性提出异议，并与建**公司提交储德军的书面证明相矛盾，葛**对储德军没有出庭作证未说明正当理由，故本院对其真实性无法确认。

本院对建**公司提供的证据认证如下：

对证据一，因葛**对储德军的录音和书面证明的真实性有异议，且储德军没有出庭作证，故本院对其真实性不予确认；葛**对通话录音的真实性没有异议，本院予以认定，但通话录音的内容达不到建**公司的证明目的。

对证据二，葛**对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，其可以证明储德军与建**公司存在租金关系。

对证据三，葛**对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

各方所举其他证据及相对方的质证意见同原审，经二审庭审，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：葛**以广宇建设**料有限公司厂房工程项目部的名义与滁州市**搭设公司来安县第一项目部签订了《脚手架承包协议书》和《补充协议》，滁州市**搭设公司来安县第一项目部隶属建**公司脚手架搭设分公司。建**公司脚手架搭设分公司系建**公司下属单位，该分公司虽经工商登记，但不具备法人资格。葛**在其所施工的主体结构分部工程经相关方验收合格后，就相应的工程款及利息，已另案向安徽省滁州**宇建设公司和安徽**有限公司，该院已作出（2014）滁民一初字第00018号民事判决，判决如下：1、安徽**有限公司于判决生效之日起十五日内给付葛**工程款16650667元及利息；2、葛**对安徽**有限公司6、7、8号厂房工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、驳回葛**的其他诉讼请求。该判决已生效。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、建**公司是否是本案适格的诉讼主体；2、建**公司所主张的工程款及其逾期付款损失由谁承担、数额如何认定。

（一）关于建**公司是否是本案适格的诉讼主体。本案中，安徽**有限公司将其6、7、8号厂房工程发包给广**公司承建，后广**公司将全部工程交由葛**施工，葛**又以广**公司安徽**有限公司厂房工程项目部的名义与滁州市**搭设公司来安县第一项目部签订了《脚手架承包协议书》和《补充协议》。经查，滁州市**搭设公司来安县第一项目部系建**公司脚手架搭设分公司为承建安徽**有限公司脚手架工程所设立的项目部，而建**公司脚手架搭设分公司系建**公司下属单位，该分公司虽经工商登记，但不具有法人资格，不具备独立承担责任的能力，其对外享有的权利和产生的法律责任应由设立的主体，即建**公司享有和承担，因此，建**公司是本案的适格诉讼主体。

（二）关于建**公司所主张的工程款及其逾期付款损失由谁承担、数额如何认定。1、关于建**公司所主张的工程款及其逾期付款损失由谁承担问题。安徽**有限公司将其3栋厂房工程发包给广**公司，广**公司又将该工程交由葛**施工，并与葛**签订了《建设工程施工劳务承包协议书》。协议签订后，葛**组织人员进行了施工，并施工完毕。葛**也就其所施工工程的工程款及损失等另案向原审法院起诉了安徽**有限公司和广**公司，该院作出了（2014）滁民一初字第00018号民事判决，判决安徽**有限公司给付葛**工程款及相应利息等，各方未对该判决提起上诉，该判决已生效。上述事实证明葛**是安徽**有限公司厂房工程的实际施工人，也是该工程的权利义务的承受者。在本案中，《脚手架承包协议书》和《补充协议》约定建**公司承包范围仅是安徽**有限公司厂房工程中脚手架搭设部分。两份协议的发包方虽然名称上是广**公司安徽**有限公司厂房工程项目部，但葛**是安徽**有限公司厂房工程的实际承包施工人，也是该工程的权利义务的承受者。在合同履行过程中，脚手架工程款由葛**个人支付给建**公司。因此，应认定葛**以广**公司安徽**有限公司厂房工程项目部名义与建**公司签订上述两份协议。建**公司与葛**之间实际产生施工合同关系，建**公司有权向葛**主张工程款，葛**上诉提出其与建**公司没有施工合同关系，涉案工程款应由广**公司承担的理由，本院不予采纳。葛**上诉称，涉案脚手架工程超期使用费其在（2014）滁民一初字第00018号案件中主张过，但没有得到法院支持，据此，其不应当承担支付本案工程款的义务。经查，葛**在（2014）滁民一初字第00018号案件中要求安徽**有限公司、广**公司赔偿损失（包含涉案脚手架工程超期使用费），因证据不足未得到支持。葛**对该判决未提起上诉，视为葛**已认可该份判决，应承担相应的法律后果。而本案审理的是葛**与建**公司之间的工程款纠纷，与葛**在另案主张损失，属不同性质纠纷，葛**在本案中是否承担支付工程款（包括超期使用费）责任应根据葛**与广**公司签订的协议书及结算单等事实进行确认，葛**与建**公司签订的三份外架超期租金结算书均证明葛**欠付涉案脚手架工程超期费的事实，（2014）滁民一初字第00018号判决书不能否定葛**欠付工程款的事实，故葛**该项上诉理由不能成立。

2、关于建**公司所主张的工程款及其逾期付款损失数额如何认定问题。葛**与建**公司分别于2013年10月26日、11月25日、11月26日对涉案6、7、8号厂房外架超期租金进行结算，结算金额为236666元、283333元、205333元。2013年12月30日双方对合同期内的工程价款进行结算，已付工程款44万元，下欠114744元。葛**于2014年元月8日又支付工程款2万元，据此，原判认定葛**已支付46万元工程款。葛**对脚手架工程总价款1280076元未有异议，但对原判认定已付工程款46万元提出异议，并提供2013年2月5日的一张转账凭证，该转账凭证金额为47万元，付款人是葛**，收款人是张**（建**公司涉案工程项目负责人），证明其支付的是47万元，而不是原判认定的27万元，其实际已支付工程款66万元。建**公司则认为该转账凭证上的47万元中仅有27万元是支付脚手架工程款，另20万元是葛**代储德军还款，储德军是给葛**做木工，储德军欠付建**公司钢管扣件租赁费，所以20万元实际由葛**代储德军偿还建**公司欠款。本院认为，葛**提出原判少计已付工程款20万元的理由不能成立，理由如下：（1）葛**在原审庭审中自认已支付建**公司工程款46万元，建**公司对此予以认可。二审中葛**虽提供其在2013年2月5日通过银行一次性汇款47万元给建**公司的转账凭证，以证明支付的是47万元，而不是支付27万元，但其对该笔47万元汇款在原审庭审中只认可27万元，未将20万元作为已付工程款的原因作出合理解释。而建**公司主张葛**汇款47万元中仅有27万元是支付脚手架工程款，另20万元是代储德军偿还建**公司欠款，与建**公司出具的27万元借款单、原审中双方认可收到葛**工程款数额相互印证。（2）从建**公司与葛**签订四份结算清单的内容、时间看，在双方签订结算清单之前葛**已通过银行一次性汇款47万元。葛**在签订结算清单时应当知晓所付款项的数额，且该47万元系最大的一笔款项，如葛**所称支付47万元，葛**应当在最后一份结算清单中明确反映，更不可能双方确定已付工程款是46万元，低于47万元。综上，葛**提供的转账凭证不足以证明其已付工程款66万元。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原判认定葛**应付工程款1280076元，扣除已付工程款46万元，尚欠建**公司工程款为820076元，有事实和法律规定，本院予以维持。葛**提出合同无效，其不应承担支付工程款的上诉理由，本院不予支持。关于逾期付款损失部分，依据《脚手架承包协议书》和《补充协议》约定，葛**于2012年12月19日起付清脚手架合同期内全部工程款，次月起每月支付2万元超期使用费，如不按时支付，应偿付1%的逾期违约金。因合同无效，故约定的违约金条款无效。葛**未按约定支付工程款给建**公司造成的损失，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，从葛**欠付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定给付之日，与建**公司所主张逾期付款损失12万元大体相当，因此，葛**提出其不应承担12万元逾期付款损失的上诉理由，本院不予采纳。

综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13201元，由葛**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日