金光照与南通海**限公司、南通海**限公司六安分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（简称海**司）因与被上诉人金光照及原审被告南通海**限公司六**公司（简称海**司六**公司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院2015年2月4日作出的（2014）六*一初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。海**司及其六**公司共同委托代理人包旻、陈*，金光照的委托代理人万*、许*，张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2012年6月10日，金**（乙方）与海**司六安分公司（甲方）签订一份《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》，约定由乙方承建寿县新桥·阳光半岛文化产业园附属工程、路、桥、护岸广场等工程；合同暂定价款8000万元；合同签订后五天内，乙方向甲方交纳工程履约保证金100万元。协议签订后，金**于6月15日交纳保证金40万元，于6月19日由黄**通过转账10万元至海**司六安分公司账户，实际交纳保证金共计50万元。此后，金**对新桥·阳光半岛36#地块-8#岛小水系10米跨平板桥及16#岛-阳光半岛大酒店15米跨平板桥进行了施工。2012年12月10日，海**司六安分公司分别出具《新桥·阳光半岛36#地块-8#岛小水系10米跨平板桥工程结算造价汇总》、《新桥·阳光半岛16#岛-阳光半岛大酒店15米跨平板桥工程结算造价汇总》（均简称《工程结算造价汇总》）各一份，工程造价分别为727195.28元、945303.57元。该汇总表封面加盖有海**司六安分公司驻阳光半岛项目部的印章。2013年3月16日，张**出具一份证明，内容为：“兹证明新桥阳光半岛36#地块-8#岛小水系10米跨平板桥与16#-阳光半岛大酒店旁15米跨平板桥，该工程由金**承建，此工程量属实”。之后，金**多次要求海**司及其六安分公司进行工程决算，支付工程款未果，遂提起诉讼，请求判令海**司及其六安分公司共同支付工程款1672498.85元，返还履约保证金50万元，并承担本案诉讼费用。

另查明，2011年5月25日，海**司下发《关于建立南通海**司六安分公司的通知》，同意设立海**司六安分公司。同日，海**司经公司董事会研究决定：任命张**为海**司六安分公司负责人。同年5月31日，安徽省**政管理局颁发海**司六安分公司营业执照，该执照载明负责人为张**。2013年7月8日，海**司六安分公司向工商行政管理部门提交分公司变更登记申请书，请求将负责人张**变更为郭**，并获得工商行政管理部门批准变更。

一审法院认为

原审认为：本案争议焦点是：金光照与海**司六安分公司签订的《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》效力问题；海**司及其六安分公司应否就涉案工程向金光照支付工程款、返还保证金。

海**司六安分公司将其承接的工程违法转包给无相应施工资质的个人施工，违反《建筑法》相关强制性规定，双方所签订的《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》属于无效合同。**公司及其六安分公司辩称该协议上加盖的印章系张**私自刻印，对其无约束力。但因张**系时任海**司六安分公司的负责人，其在协议、收据上加盖海**司六安分公司的印章，使金光照有充分理由相信张**的行为系代表海**司六安分公司的职务行为，海**司六安分公司应承担相应的法律后果。又因海**司六安分公司系海**司设立，对外不能独立承担责任，故应由海**司对外承担民事责任。金光照诉请支付工程款，应以加盖海**司六安分公司驻阳光半岛项目部印章的《工程结算造价汇总》所载工程造价727195.28元、945303.57元为准。其诉请返还保证金50万元，提供了银行转账凭据、加盖海**司六安分公司印章的收据，足以认定，海**司应予返还。**公司及其六安分公司辩称其与本案无合同关系的理由均不能成立，不予支持。因张**的行为系职务行为，海**司及其六安分公司认为本案应由张**承担责任，于法无据。据此，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、海**司于判决生效之日起十日内一次性支付给金光照工程款1672498.85元；二、海**司于判决生效之日起十日内一次性返还给金光照工程保证金50万元；三、驳回金光照对海**司六安分公司的诉讼请求。案件受理费24180元，保全费5000元，由海**司负担。

上诉人诉称

海**司不服上述判决，上诉称：1、原审认定的工程总价缺乏事实依据。根据双方合同约定，工程量的确定应由金光照提交决算资料，经海**司六安分公司确认后才能付款，而原审判决所依据的两份加盖海**司六安分公司驻阳光半岛项目部印章的《工程结算造价汇总》，其中审核单位、审核人员以及审核日期处均为空白，无相关人员签字确认，真实性存疑。即便真实，也属于海**司六安分公司向业主单位申报工程价款的内部文件，不应作为认定本案工程款的依据。此外，上述《工程结算造价汇总》中包含了合同约定的金光照应承担的管理费和税款，及海**司六安分公司应得的利润。有部分原材料，如混凝土等是由海**司六安分公司购买，应冲抵工程款。本案工程款应按合同约定结算，申请对工程造价进行司法鉴定。2、原审判决返还保证金50万元依据不足。金光照只提交了由黄**的转账10万元的凭证，未举证证明该10万元系其委托转款。40万元其称以现金交付，缺乏依据，这样大额款项应当经银行转账；现金收据上加盖的印章系张**私刻，并非海**司六安分公司的财务专用章，原审未对其真实性进行鉴定就确认现金收据的真实性，显然不合理。3、因金光照提交的《工程结算造价汇总》和现金收据上的印章均系伪造，原审未对海**司关于公章鉴定的请求进行处理，影响了对案件事实的认定，也影响了案件责任的划分，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。综上，原审对海**司与金光照所签合同的真实情况未完全查明的情况下，判令海**司承担全部付款责任，依据不足，请求二审法院撤销原审判决，批准涉案工程造价鉴定申请，将本案发回重审，并由金光照承担本案一、二审诉讼费用。

海**司在上诉的同时，向本院提交书面申请，要求对金光照施工的新桥阳光半岛36#地块－8号岛小水系10米跨平板桥工程和新桥阳光半岛16#岛－阳光半岛大酒店15米跨平板桥工程的工程造价进行司法鉴定。

被上诉人辩称

金光照答辩称：1、海**司六安分公司是海**司依法设立的机构，张**是海**司任命且在营业执照中载明的负责人，因此，海**司六安分公司与金光照签订的合同及收据上的签章真实有效。2、金光照在与海**司六安分公司签订合同后，分别以转账及现金的方式向该公司交纳了保证金50万元，有海**司六安分公司出具的收条证明，其应当返还此保证金。3、金光照在合同签订后便全额垫资进行施工，并按合同约定完成了施工任务。工程结束后，海**司六安分公司对该工程量及工程价款进行了确认，出具了加盖公章的《工程结算造价汇总》，且时任分公司负责人张**出具了证明，因此，金光照施工的工程价款应以《工程结算造价汇总》载明造价为准。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

金**当庭表示不同意对案涉工程的工程价款进行司法鉴定。其代理人在代理意见中表示，考虑到实际施工中确需向海**司支付相应的管理费及税费，同意在原审基础上按双方协议约定扣除管理费及税金。

海**司六安分公司当庭述称：1、张**没有经过公司同意，以私刻的公章将工程包给金光照施工，金光照是否施工不清楚。2、保证金10万通过银行转账到了分公司账户，另外40万分公司并没有收到，3、其他同意海**司的上诉意见。

张**当庭述称：案涉两项工程系金光照施工，当时海**司六安分公司对其工程量进行了核实。分公司收到了金光照保证金50万元，收据上也盖了公章。金光照诉讼请求属实。

二审中，双方当事人所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见与原审相同，本院认证意见也同于原审。

本院查明

本院对原审认定的事实予以确认。

本院另查明：2012年6月10日，金光照（乙方）与海**司六安分公司（甲方）签订的《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》中，对合同价款及结算标准约定：工程结算总价款税前下浮8%。乙方接到工程施工后，在每次付工程款过程中，甲方除了应扣公司管理费2.05%，还要扣除应缴地税款，税率暂定为6%（以税务部门的有效票据为准），其他款项全部汇入乙方账户，甲方负责开具税票，税款乙方提供，如地税政策改变，一切以税务局政策为准。

本院当庭要求海**司庭后一周时间内提交其分公司为金光照施工的案涉工程垫付材料款的相关证据。海**司在规定的期限内未提交。

本院认为

本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、原审认定的金光照施工的工程量是否有依据，应否扣除海**司的管理费、税金及应得利润；2、原审判决海**司返还保证金50万元是否有事实和法律依据。

（一）关于争议焦点一。金光照主张其施工的新桥阳光半岛36#地块－8号岛小水系10米跨平板桥工程和新桥阳光半岛16#岛－阳光半岛大酒店15米跨平板桥工程的工程量，有时任海**司六安分公司负责人张**出具的证明、海**司六安分公司出具的《工程结算造价汇总》为据。**公司虽对该《工程结算造价汇总》真实性存疑，但其不能否认该《工程结算造价汇总》加盖的海**司六安分公司印章的真实性。结合时任海**司六安分公司负责人张**的证明及其二审庭审中的陈述，原判认定案涉工程系金光照施工，工程造价为《工程结算造价汇总》记载的1672498.85元，有事实依据。**公司上诉主张案涉工程不是金光照施工，未提供系他人施工的证据证明，本院不予采信。**公司六安分公司出具的《工程结算造价汇总》已经清楚地反映金光照施工的两座桥的工程造价，海**司二审中申请对案涉工程造价进行司法鉴定已无必要，金光照亦不同意进行司法鉴定，故本院对其鉴定申请不予准许。

金光照与海**司六安分公司签订的《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》虽属无效，但协议中约定由金光照承担的相关费用应当予以扣除，金光照在二审中也认可应支付相应的管理费及税金。根据《新桥·阳光半岛文化产业园附属工程协议》约定，金光照施工的工程款中应扣除：税前下浮款为133799.91元（1672498.85元×8%）、税金为92321.94元（1538698.94元×6%）、管理费为31543.33元（1538698.94元×2.05%），合计257665.18元，海**司还应支付金光照工程款1414833.67元。海**司上诉主张应扣除施工过程中海洲六安分公司垫付的材料款，因无相关证据证明，本院不予支持。海**司关于从工程价款中扣除相关费用的上诉理由部分成立，本院予以支持。

（二）关于争议焦点二。海**司上诉认为原审认定金光照交纳50万元保证金证据不足，因为只有10万元的转账凭证，另40万元无转账凭证。对此，本院在开庭时，向时任海**司六安分公司负责人张**进行了核实，张**证实海**司六安分公司实际收到金光照交纳的50万元保证金，此款进入分公司的另一账户，并提供了当时分公司会计的姓名，要求海**司核实。海**司未在本院规定的期限内提交其核实的相关结果，应承担举证不能的后果。金光照主张返还保证金50万元不仅有海**司六安分公司出具的保证金收据及部分转账凭证证明，还有时任海**司六安分公司负责人张**在二审庭陈述印证，应予认定。由于张**系海**司任命的六安分公司的负责人，张**代表分公司收取保证金行为系职务行为，由此产生的法律后果应当由海**司承担。海**司上诉关于不承担返还金光照保证金50万元的责任，理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在结算工程造价中未按约扣除金光照应承担的施工费用不当，本院予以纠正。海**司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2014）六*一初字第00111号民事判决第二、三项，即“被告南通海**限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还给原告金光照工程保证金50万元”“驳回原告金光照对被告南通海**限公司六安分公司的诉讼请求”。

二、变更安徽省**民法院（2014）六*一初字第00111号民事判决第一项“被告南通海**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告金光照工程款1672498.85元”为：南通海**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给金光照工程款1414833.67元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费24180元，保全费5000元，由南通海**限公司负担；二审案件受理费24179.99元，由南通海**限公司负担21179.99元，金光照负担3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日