张**与歌山建设芜**公司、歌山**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人歌山建设芜**公司（以下简称“歌**公司”）、歌山**限公司（以下简称“歌**公司”）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院作出的（2014）芜中民四初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月14日公开开庭审理了本案，歌**公司、歌**公司的共同委托代理人陶**与张**的委托代理人唐**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年1月15日，歌**公司、歌**公司依法与发包方芜湖**限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》，承建芜湖高新服务外包园区三期工程项目，合同约定工程竣工日期为2013年10月10日。合同签订后，歌**公司与张**协商，欲将该工程5、6、7号（含地下室）中的水电安装工程分包给张**施工。歌**公司代表人胡**在合同签订前要求张**缴纳150万元的质量保证金。后张**于2011年11月11日和15日，将150万元保证金汇到胡**指定账户。2011年11月28日，歌**公司与张**签署《建设工程水电安装承包合同》，歌**公司的代表人胡**给张**出具了收到150万元质量保证金的收条，并注明该保证金用于项目周转用，于2013年元月归还。为保证工程质量，合同约定，胡**是歌**公司的代表人，负责质量、安全、进度及全面管理工作，胡**有权确保工程质量进度、安全生产及采取必要措施的权利；有权组织召开工程管理例会，制定各项规章制度，及时处理工程管理中发生的各种问题。合同还约定歌**公司为张**方施工人员提供临时宿舍、床铺、食堂等生活设施。双方在签订《建设工程水电安装承包合同》后，张**即带领张**、孙**、陶**等相关人员驻地施工。在施工过程中，因歌**公司管理严重混乱，导致长时间停工、窝工的现象经常发生，致使张**、张**、孙**、陶**等施工人员长期滞留在工地。歌**公司于2014年7月22日给张**送达解除合同通知书时工程都尚未完工，因此造成张**发生材料积压、人工滞留、租赁延期、利息支出等重大经济损失。至2014年初，歌**公司才认识到工程建设的异常，遂逐渐加强了工程管理层力量，使建设的进程有所改观。2014年7月，歌**公司给张**下发一份《解除合同通知书》，表示对双方于2011年11月28日签订的合同不再履行。

一审法院认为

原审法院认为：2011年1月15日，歌**公司、歌**公司依法与芜湖**限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》。2011年11月28日，歌**公司将该工程非法分包给张**。本案中张**作为5、6、7号楼（含地下室）工程实际施工人，无相关建筑施工资质，其与歌**公司签订的《建设工程水电安装承包合同》，应认定为无效。合同虽然无效，但张**要求歌**公司、歌**公司归还保证金150万元、支付利息及窝工、房租等损失的主张应予支持。根据双方签订的合同约定，胡**是歌**公司的代表人，负责质量、安全、进度及全面管理工作，胡**有权确保工程质量进度、安全生产及采取必要措施的权利；有权组织召开工程管理例会，制定各项规章制度，及时处理工程管理中发生的各种问题。所以，胡**要求张**缴纳150万元的质量保证金属于职务行为。根据法律规定，张**作为实际施工人可以向原承包方歌**公司、歌**公司主张权利。实际施工人主要是最**法院为解决建设施工合同被确认无效的情况下，对实际施工人合理利益而设立的一项保护性制度。合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。造成损失的，赔偿损失。因此，作为原承包方歌**公司、歌**公司理应返还张**缴纳150万元的质量保证金以及赔偿所产生的利息损失。该利息损失应从保证金收条约定的归还日期即2013年元月1日起，按照银行同期贷款利率计算至给付之日止。关于窝工与房租损失，2011年1月15日，歌**公司、歌**公司依法与发包方芜湖**限公司签订了《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》，合同约定工程竣工日期为2013年10月10日。2014年7月22日，歌**公司给张**送达解除合同通知书。张**、张**、孙**、陶**窝工损失每人每月5000元计算，起止日期应该为2013年10月10日至2014年10月11日起诉之日止。张**诉请的每月5000元窝工工资与当地建筑工人月平均工资相当，故窝工损失为4人×12个月×5000元u003d24万元。张**主张的房租损失3万元也与当地同等条件下房屋租赁价格水平相一致，故该院予以确认。歌**公司、歌**公司对上述款项共同承担返还、赔偿责任。

综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条和第二十六条的规定，判决：1、歌**公司、歌**公司于判决生效之日起十日内支付张**保证金150万元及自2013年元月1日起，按照银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；2、歌**公司、歌**公司于判决生效之日起十日内支付张**窝工损失24万元，房租损失3万元，合计人民币27万元；3、驳回张**的其他诉讼请求。一审案件受理费25792元，由歌**公司、歌**公司负担。

上诉人诉称

歌**公司、歌**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定胡**要求张**缴纳150万元的质量保证金属于职务行为，系认定事实错误。（1）歌**公司与张**签订的《建设工程水电安装承包施工合同》中未约定张**向歌**公司缴纳工程质量保证金；（2）歌**公司也未授权胡**向张**收取质量保证金；（3）案涉150万元质量保证金是歌**公司与张**之间一项重大合同事项，涉及这么重大的权利义务，无论胡**有没有权利代理，双方必将在合同中对缴纳质量保证金的具体内容作出相应的约定，但是双方的合同中却一直未提，显然有违常理，也说明150万元保证金与歌**公司无关；（4）胡**在歌**公司与张**签订的《建设工程水电安装承包施工合同》约定的双方权利义务以外以工程质量保证金名义收取张**150万元属其个人行为。如有损失应当由胡**和张**自行承担，原审判决由歌**公司、歌**公司承担缺乏依据。2、原审判决歌**公司、歌**公司支付张**窝工损失24万元及房租损失3万元，缺乏事实根据。（1）双方合同中没有约定施工工期；（2）张**没有举证证明因歌**公司的原因致使其窝工的具体事实，其诉称的窝工损失只是估算，其提供的租房协议、收条的真实性根本无法认定；（3）退一步讲，原审法院认定双方签订的合同无效，未按无效合同的过错原则判决承担损失，显然与法不符。3、原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，驳回张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

张**答辩称：1、在《建设工程水电安装承包施工合同》中，歌**公司的法人代表签名处是胡**的签名，原审法院认定其向张**收取的150万元质量保证金的行为是职务行为正确。2、张**实际存在窝工、房租等经济损失，且是由于歌**公司的过错造成的，原审法院判决由歌**公司承担赔偿责任，符合法律规定。3、原审判决适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方均未提交新证据。双方在原审庭审中所举证据的名称、证明目的均与原审相同，相对方质证意见亦与原审无异。本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、胡**收取150万元工程质量保证金是否属于职务行为，歌**公司及歌**公司是否应返还该150万元及其利息；2、张**主张的窝工损失24万元、房租损失3万元是否有依据。

（一）关于胡**收取150万元工程质量保证金是否属于职务行为，歌**公司及歌**公司是否应返还该150万元及其利息问题。

2011年11月15日，胡**以歌**公司外包产业园三期5、6、7楼项目部名义向张**出具了收条，收条上载明：芜湖市高新区外包产业园第三期5、6、7号楼水电安装承包人张**交来工程质量保证金150万元，此款用于5、6、7号楼项目周转使用，定于2013年元月份归还。2011年11月28日，歌**公司芜湖高新服务外包园区三期工程5、6、7号楼项目部作为甲方与乙方张**签订了《建设工程水电安装承包施工合同》，双方约定：本工程的甲方代表人为胡**，负责现场的质量、安全、进度及全面管理工作；乙方代表张**为本工程水电承包负责人，负责履行本合同中乙方所承担的权利和义务，并派现场负责人张**、施工员孙**和资料员陶**。该合同的落款处甲方盖有歌**公司印章，并有甲方代表胡**的签名，乙方有乙方代表张**的签名。合同签订后，张**组织人员进场施工。2014年7月22日，歌**公司向张**发出解除合同通知书。从施工合同内容看，可以确定胡**作为芜湖高新服务外包园区三期工程5、6、7号楼项目部代表人，负责全面工作。虽然胡**以歌**公司外包产业园三期5、6、7楼项目部的名义向张**收取150万元保证金是在签订施工合同之前，但从收取保证金的收条内容反映，胡**已确定张**为涉案5、6、7号楼水电安装承包人，收取的保证金也是用于项目周转，可见胡**收取保证金的行为与后期双方签订合同的行为具有一致性和连贯性。故张**有理由相信胡**代表项目部收取保证金，原判认定胡**收取保证金系职务行为正确，本院予以维持。

鉴于张**作为涉案水电工程承包负责人，不具有相应的施工资质，其与歌**公司签订的《建设工程水电安装承包施工合同》应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。胡**给张**出具的收条是以歌**公司外包产业园三期5、6、7楼项目部的名义，该项目部是由歌**公司、歌**公司为履行其与芜湖**限公司所签订的《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》而设立的，其对外产生的责任，应由歌**公司与歌**公司共同承担。故原审判令歌**公司、歌**公司承担返还和赔偿张**所交纳的150万元工程质量保证金以及相应的利息损失正确，本院予以维持。

（二）关于张**主张的窝工损失24万元、房租损失3万元是否有依据问题。

案涉《建设工程水电安装承包合同》并未约定张**所施工工程的工期，而歌**公司、歌**公司与发包方**有限公司于2011年1月15日签订的《土建安装、室内装饰建设工程承包合同》约定工程竣工日期为2013年10月10日。张**所施工的部分作为歌**公司、歌**公司所承包工程的组成部分，理应在2013年10月10日前完成。由于歌**公司、歌**公司未按期施工，导致张**仅进行零星施工。可见张**及其施工人员存在窝工的情形，张**及其施工人员的窝工也是因歌**公司管理混乱等原因所致。虽张**与歌**公司签订的合同无效，但歌**公司作为过错方，理应赔偿张**因窝工所造成的损失。原审法院按照张**、张**、孙**、陶**窝工损失每人每月5000元计算，起止日期从2013年10月10日至2014年10月11日起诉之日止，认定张**因窝工产生的人员工资损失为4人×12个月×5000元u003d24万元及房租损失3万元并无不当，歌**公司、歌**公司对上述款项应承担赔偿责任。

综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，歌**公司、歌**公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20730元，由歌山**限公司、歌山**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日