钟*与林*一案一审民事判决书

审理经过

原告林*为与被告陈*、马某某、林*、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、陈*、钟*建设工程施工合同纠纷一案，于2010年6月29日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈**适用简易程序，于同年8月17日公开开庭进行了审理。原告林*及其特别授权委托代理人朱*，被告陈*、马某某、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、陈*、钟*到庭参加诉讼。被告林*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告林*起诉称：2006年11月4日，原告与被告陈*、马某某、林*、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、钟*、陈*（系陈*、陈*的父亲）就城东街道湖屏小区12间房屋签订《建筑工程某包协议书》。协议签订后，原告按约如期完工，十被告也支付了除中博费外的全部建房款。2007年12月2日，被告陈*支付中博费3500元。2009年底，十被告就未付的38500元中博费如何某担协商不成。嗣后，原告经多次催讨无果。现原告起诉要求十被告支付所欠工程款38500元，并互负连带责任。诉讼中，原告撤回对被告林*的诉讼，诉讼请求由原来要求十被告支付所欠工程款38500元变更为要求九被告支付工程款35000元

原告为支持其主张的事实，当庭出示并提交了下列证据：

1、《建筑工程某包协议书》一份，用以证明原、被告之间存在建筑工程某包某同关系的事实。

2、建筑工程规划定位图一份，用以证明住户的位置。

被告辩称

被告陈*答辩称：该房屋从温岭市城东街道办事处拍卖所得，并附有相关文件证明。在拍卖过程中，温岭市国土资源局派员参与。涉及到中博费的承担问题，都讲得很清楚，系按期付款。为此，应当驳回原告的诉讼请求。被告陈*在规定的举证期限内未向本院提供相关证据。

被告马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、陈*答辩称：依据与原告签订的《建筑工程某包协议书》，按屋基地中对中接博，将建房款包括接博费已同原告全部结清。原告诉称的中博费，是指本幢房屋两侧山墙二个半博的接博费。该接博费当时在签订协议时未能协商一致，为尽快动工建房，不得不将接博费单独列出。而两侧房屋的面积比中间房屋的面积大，所以该接博费应当由本幢房屋两侧住户即被告陈*、钟*（后转让给江*）承担，与被告马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、陈*无关，应驳回原告的诉讼请求。被告马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、陈*未向本院提供相关证据。

被告钟*未作答辩，也未向本院提供证据。

被告钟*答辩称：钱是应当支付给原告的，但如何分摊，请求依法处理。

本院查明

根据原告举证，经质证，本院认证如下：

原告提供的《建筑工程某包协议书》、建筑工程规划定位图，被告陈*、马某某、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、陈*、钟*均无异议。被告林*未到庭应诉，视为其放弃质证的权利。上述证据来源合法，内容真实，能够证明原告主张的事实，本院予以认定。

本院经审理，认定事实如下：

2006年11月4日，原告与被告陈*、马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、钟*、陈*等签订一份《建筑工程某包协议书》，协议约定陈*等十人将位于温岭**湖屏小区的12间（其中被告马某某、陈*各2间，上列其他被告各1间，另1间原告诉称系被告林*所有）房屋以包工包料形式承包给原告施工。每间为135500元，按被告方提供的施工图纸一次性包定。同时在该协议书的第八条中约定：中博费42000元不在造价内，在基础完工后付5000元，以后每层5000元，付齐35000元后，剩下7000元待结顶后付清。协议签订后，原告按约如期完工。诉讼中，原告自认在2007年12月2日，被告陈*通过银行转帐已支付“中博费”3500元。庭审中，经原告及到庭的九被告认可，本项工程尚欠原告工程款38500元至今未付。

本院认为

本院认为：原告林*没有建筑工程施工作业的资质，故原、被告之间签订的建筑工程某包协议违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，依法应认定无效。但在协议签订后，原告按约履行义务，十被告对工程质量未提出异议且绝大多已相继入住，应视为工程竣工已经验收合格。诉讼中，原告撤回对被告林*的诉讼，同时将诉讼请求由原来38500元变更为35000元，这是原告在法定范围内自行处分自己的民事权利和诉讼权利，符合有关法律规定，应予准许。因此，即使合同无效，九被告也应依据合同约定支付工程款。原告之诉请，于法有据，本院予以支持。被告马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、陈*辩称所欠的38500元作为接博费应当由被告陈*、钟*承担。因涉讼工程的12间房屋是一个整体，承包协议中的中博费是工程款的一部分，未付的工程款35000元九被告对外应当承担给付义务。至于中博费内部如何某担，与本案不属同一法律关系，被告马某某、黄*、江*、罗某某、朱*、陈*可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

裁判结果

被告陈*、马某某、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、陈*、钟*在本判决生效后十日内支付给原告林*工程款35000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费763元，减半收取381.50元，由被告陈*、马某某、黄*、钟*、江*、罗某某、朱*、陈*、钟*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费763元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中**银行台州市经济开发区支行，帐号：900101040003235）。

裁判日期

二〇一〇年九月二十五日