安徽**工程公司与安徽池**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽池**限责任公司（简称天润投资公司）因与被上诉人安徽**工程公司（简称省一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2015年1月5日作出的（2013）池民三初字第00028号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。天润投资公司的委托代理人石飞龙和聘请的专家辅助人周*，省一建公司委托代理人赵*、查相平，到庭参与了诉讼。本院依法通知鉴定人安徽明**有限公司到庭接受质询，该公司委派其工作人员方**出庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2009年9月，经招投**公司与天**公司签订《施工总承包协议》和《建设工程施工合同》，约定：天**公司将其开发的位于安徽省池州市长江南路与南环路交叉口的“盛世华庭”1#-8#商住楼土建及水电安装工程发包给省一建公司承建。承包方式为包工包料、包工期、包质量。付款方式为按每月进度付已完工程量的75%，工程达到竣工验收时支付总价的85%，办理竣工验收资料交接手续后，按国家规定的时间决算审计完毕后，支付工程款的95%，余额5%作为本工程的质量保修金。合同还约定，省一建公司向天**公司支付工程履约保证金600万元。保证金不计利息，按工程进度款付款比例相应时间返还。合同签订后，省一建公司即组织相关人员进行施工。2013年11月14日，省一建公司与天**公司达成协议，同意解除双方签订的消防工程承包协议，消防安装工程款25万元，在与省一建公司决算中另行增加。因天**公司未支付相应工程款，省一建公司诉至原审法院，请求请求判令天**公司：1、支付工程进度款1031.41万元，返还保证金300万元，合计1331.41万元；2、按银行同期贷款利率支付2012年11月30日至判决支付期间的利息；3、承担案件诉讼费。此后变更诉讼请求为判令天**公司：1、支付尚欠工程款4100万元，保证金300万元；2、按银行同期贷款利率支付2012年11月30日至判决支付期间的利息；3、承担案件诉讼费。2013年10月10日，省一建公司又以双方达成部分和解为由，申请撤回上述第2项关于工程款及保证金利息的诉求。

2013年10月8日，在池州市建管处的协调下，双方签订协议，约**建公司放弃要求天润投资公司承担逾期支付工程款违约责任、利息和停工损失的权利，并向原审法院申请撤回上述诉讼请求。天润投资公司撤回管辖权异议上诉。协议还约定，双方同意就涉案工程1#、2#、3#、6#、7#、8#楼共同委托权威机构进行审计，双方各推荐一家有资质的审计单位，在池州市建管处监督下抽签确定由其中的一家进行审计。审计时间从委托合同签订之日起50日内完毕。双方同意以共同委托的审计机构出具的审计报告为准，对审计结果确有较大争议的部分，双方在十日内协商处理结束。对已审计的4#、5#楼在协议签订后30日内解决审计争议部分，出具审计报告。协议签订后，双方就涉案工程1#、2#、3#、7#、8#楼，共同委托安徽省**有限公司审计。该咨询公司于2014年7月21日出具审计报告，审定造价为63523717.28元。

因双方对4#、5#、6#楼工程造价争议较大，天**公司委托的铜陵市**责任公司出具初审报告后未能最终定稿。**建公司申请，原审法院依法委托安徽明**有限公司对池**电中心二期“盛世华庭”4#、5#、6#楼土建及水电安装工程造价进行了鉴定。安徽明**有限公司于2014年9月27日出具《工程造价鉴定报告书》，结论：1、“双方确定范围和内容”的工程造价为65697838.67元；2、“双方对范围和内容意见不一致”的工程造价，作为不确定造价，分别为：（1）4#楼户内电线的线径有争议部分的造价为14346.37元，此有争议部分的造价未累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中；（2）基础土方有争议部分造价为87808.09元，此有争议部分造价未累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中；（3）5#楼防雷工程造价为117793.59元，考虑到5#楼防雷工程内容已经施工，争议涉及的只是质量问题，此有争议部分的造价已经累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中；3、复印件签字变更单（含“张大庆”签字的签证变更单）的工程造价，作为不确定的造价，合计为2347600.51元，其中含界面剂签证价格与定额价格的差值金额为401974.65元。此有争议的不确定部分的造价未累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中。《工程造价鉴定报告书》出具后，省一建公司补充了部分签证单，天**公司亦提交了书面异议，鉴定机构于2014年10月26日作出《工程造价补充鉴定报告书》，结论：1、“双方确定范围和内容”的工程造价为65859608.76元；2、“双方对范围和内容意见不一致”的工程造价，作为不确定造价，分别为：（1）4#楼户内电线的线径有争议部分的造价为14346.37元，此有争议部分的造价未累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中；（2）5#楼防雷工程造价为118649.57元，其中钢铝窗接地造价为16784.69元。考虑到5#楼防雷工程内容已经施工，争议涉及的只是质量问题，此有争议部分的造价已经累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中；3、变更单部分造价5618552.68元，其中张大庆、季昌源都签字的造价为604225.81元；张大庆签字同时业主盖章的签证单造价为269261.60元；张大庆签字、业主未盖章的签字单造价为1318668.07元；其他签证单造价为3426397.20元。由于天**公司对“张大庆”签字的有效性不认可，此部分作为不确定部分的造价未累计列入“双方确定范围和内容”的工程造价中。其中含界面剂签证价格与定额价格的差值金额为402371.27元。4、现有资料不确定，双方在听证会和现场勘验时均未提出疑问的工程范围不确定部分造价为1903368.48元。主要包括空调栏杆、阳台墙面内外墙差价、桩基础填芯、楼梯间护窗栏杆（5#楼）、幕墙构架（屋面部位）等承包范围不能确定的内容。5、GRC墙板的钢墙架造价为99841.74元。由于图纸未标注钢墙架，也无签证、变更，现在资料不能确定此项内容，此造价作为不确定的造价。6、总包服务费造价为391800元。

2014年11月11日，经原审法院主持对账，双方达成如下协议：一、截止2013年12月25日天**公司支付工程款合计93301392元，其中省一**司借款220万元，购房抵付款3100392元。购房抵付款包括：姚**2号楼503室购房款89万元，许**、袁**3号楼1605室、1606室购房款59.6万元及B33车位4万元，方**（朱**）2楼505室购房款66万元，吴**3号楼301室、302室购房款520384元，章**401室购房款354008元，王*购B43车位款4万元；二、张**经手王*3号楼1106室、方**3号楼1007室购房款共55万元，姚**经手朱**2号楼109室购房款1676487.96元，合计2226487.96元；三、双方一致确认天**公司除总工程款外另增加省一**司25万元消防工程款；四、未经确认的由天**公司计入张**名下的53万和16万，汪**名下的70万，裘**名下的17万，包满辉名下的50万，汪洋名下的8万，永和安门业10万，由天**公司向法院提供张**、汪**、朱**、许**四项目负责人同意抵扣工程款的证明后，省一**司经审查无误方可确认；五、未经双方确认的朱**经手的1号楼1802室由朱**确认，省一**司审查无误后认可抵扣工程款；六、双方一致确认天**公司收省一**司保证金600万元，天**公司已经退还省一**司300万元。

另查明：省一建公司建筑企业施工资质系房屋总承包一级。涉案工程现均已竣工验收并交付使用，天润投资公司已将涉案房屋对外出售，目前大部分房屋业主已经入住并办理了产权登记。

一审法院认为

原审认为：省一建公司自愿向该院申请撤回关于工程款及保证金利息的诉讼请求，天**公司自愿申请撤回对管辖权异议裁定的上诉，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，应予以准许。省一建公司与天**公司签订的《施工总承包协议》和《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、安徽明**有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据；二、涉案工程造价如何认定；三、天**公司是否尚**建公司工程款。

本院查明

关于争议焦**，天**公司认为4#、5#、6#楼工程造价应按照双方协商一致同意的铜陵市**责任公司来审核确定，不应由司法鉴定机构进行造价鉴定。因4#、5#、6#楼在2013年10月8日双方签订协议之前就已经由天**公司单方委托铜陵市**责任公司进行造价审核，并非系双方共同委托。双方在2013年10月8日的协议中亦未明确排除司法鉴定程序。现因双方对铜陵市**责任公司出具的初审报告争议过大，省一**司申请法院对该部分造价依法委托进行司法鉴定，符合法律规定，故对天**公司的此节辩解，原审法院不予采信。天**公司认为，根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行。而本鉴定报告只有一名鉴定人，违反了司法鉴定的强制性规定，不得作为证据使用。就此该院要求鉴定机构作出说明，鉴定机构书面回复称系其办公室工作疏漏，将签署页漏装，并向法院提供工程造价鉴定成果文件签署页。经审查，该签署页由五人签字盖章，鉴定程序符合法律规定，故天**公司此节辩解理由不能成立。天**公司认为，鉴定报告依据的基础材料不真实，导致鉴定结论不客观真实，并申请对签证原件上“张**”、“季昌源”及“安徽池**限责任公司工程部技术资料专用章”真伪进行司法鉴定。原审法院结合省一**司、天**公司提供的证据及政府主管部门备案登记材料上的签字盖章进行综合判断，认定“季昌源”签字及印章具有真实性、有效性，对天**公司的鉴定申请该院未予准许。天**公司认为省一**司提供的相关图纸、签证等证据不具有真实性，应提供相应的证据予以证明，现天**公司未提供证据，应承担举证不能的法律后果。省一**司提供的图纸、签证等材料在鉴定程序及庭审中均组织双方进行了质证，鉴定机构出具鉴定意见初稿后双方均提出了异议。鉴定机构随后作出《工程造价补充鉴定报告书》，省一**司、天**公司发表了质证意见，鉴定机构人员出庭接受了质询，并逐一进行了回复。故本案鉴定程序合法，鉴定报告应作为定案依据。

关于争议焦点二，涉案工程1#、2#、3#、7#、8#楼安徽省**有限公司出具的审计报告审定造价为63523717.28元。对于争议部分的造价，鉴定人出庭时明确回复争议部分系隐蔽工程，应计入总的工程造价。对鉴定人的回复该院予以确认。

涉案4#、5#、6#楼的工程造价，省一**司认可鉴定报告中关于4#楼户内电线的线径造价14346.37元以及GRC墙板钢墙架造价99841.74元为有争议部分的造价，并自愿放弃该二部分的主张，该院予以确认。关于签证变更单部分造价5618552.68元，省一**司的证据仅能证明“季昌源”为天**公司授权的有效签字人，未举证证明张大庆签字的有效性，故该院对仅有张大庆个人签字的工程造价1318668.07元不予认定，其余签单因有“季昌源”签字和天**公司的印章，故应计入工程总造价。关于5#防雷工程造价118649.57元，因涉案工程已经全部竣工验收并交付使用，故该部分造价应计入工程总造价。关于空调栏杆、阳台墙面内外墙差价、桩基础填芯、楼梯间护窗栏杆（5#楼）、幕墙构架（屋面部位）造价1903368.48元，鉴定机构认为系承包范围不能确定的内容，故列入了“有争议部分造价”。**建公司已经提供证据证明涉案工程的承包范围，天**公司认为该部分属建设方分包内容应提供证据证明，现天**公司未提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果，故该部分造价亦应计入工程总造价。关于总包服务费391800元，鉴定机构认为总包服务费是按照分包工程造价的百分比计算，分包工程的造价误差对总包服务费的误差影响不大，由于无详细的分包工程资料，总包服务费金额存在误差。**建公司对总包服务费的数额无异议，天**公司又未能提供详细的分包工程资料，故鉴定机构依据其专业知识计算的总包服务费应计入工程总造价。关于消防工程款25万元，根据双方协议以及省一**司提供的证据，足以认定，应计入工程总造价。

综上，涉案工程的总造价为136228379.13元（63523717.28＋65859608.76＋5618552.68-1318668.07＋1903368.48＋391800＋250000）。

关于争议焦**，2014年11月11日，经原审法院主持对账，双方一致确认天**公司已经支付工程款（包括购房款抵扣）共95527879.96元（93301392＋550000＋1676487.96），返还保证金300万元。关于协议中约定的其他购房款，因天**公司未按协议内容向该院提交相关人员的确认证明，对未确认的部分该院不予认定。天**公司认为，按照省一建公司2011年7月28日的承诺，每次延误一天扣10万元的工程款，延误3天扣除本层的工程款，现省一建公司施工延误超过42天，总共应扣除工程款420万元；因涉案工程施工质量有问题，天**公司代付维修工程款37万元应予扣除；2011年7月27日具体施工人承诺小区车库在60个工作日内施工完毕，提前或拖后奖罚20万元，但省一建公司直至2013年10月10日才施工完毕，故工程款中还应扣除20万元。因天**公司提供的证据不足以证明其主张，对天**公司的此节辩解，该院不予采信。关于省一建公司借款问题，双方已经在2014年11月11日的协议中确认省一建公司向天**公司的借款220万元计入已经支付的款项。天**公司认为，因人防工程和地下室工程未通过验收，故该部分工程款不应支付，该院经审查，涉案工程均已竣工验收并交付使用，故对天**公司的此节辩解，不予采信。省一建公司和天**公司在合同中约定，办理竣工验收资料交接手续后，按国家规定的时间决算审计完毕后，支付工程款的95%，余额5%作为本工程的质量保修金。故本案工程款还应扣除5%的质量保修金。合同约定的质量保修期届满后，省一建公司可以就此另行向天**公司主张权利。

综上，天润投资公司尚欠工程款的数额为33889080.21元（136228379.13元×95%-95527879.96元），尚欠保证金300万元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天**公司于判决生效之日起三十内支付省一**司工程款33889080.21元，退还保证金300万元；二、驳回省一**司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费261800元，由省一**司负担34856元，天**公司负担226944元；鉴定费500000元，由省一**司负担65000元，天**公司负担435000元。

天**公司不服上述判决，上诉称：1、省一**司恶意诉讼，工程款结算未达到支付条件，应直接驳回省一**司的诉讼请求。2、省一**司不是真正的施工人，其违法转包工程，实际施工的是池州一**司及包工头，省一**司没有实际施工，其要求支付工程款没有法律依据。3、原判关于1#、2#、3#、7#、8#楼的人防工程、地下室工程等已竣工验收的事实认定没有任何依据，应扣除上述1#、2#、3#、7#、8#楼工程造价中地下室造价14326193.91元。1#楼争议造价233440.77元、2#楼争议造价83673.46也不应计入工程造价。4、一审法院另行指定司法鉴定机构鉴定没有法律依据，没有认定铜陵**有限公司出具的审计报告没有法律依据。（1）省一**司一直同意委托铜陵**有限公司审计；（2）一审法院应尊重当事人在协议中“独立存在的有关解决争议方法的条款效力”；（3）天**公司对一审法院另行委托司法鉴定机构进行造价审计，及时提出了异议，明确表示不同意司法鉴定；（4）铜陵**有限公司已经对案涉工程出具了审核意见，出具了审计报告，人民法院应当按照审计单位审核意见确定工程造价。5、安徽明**有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》不能作为证据使用，不能作为双方工程造价结算的依据。（1）该报告仅仅只有一名鉴定人，违反了司法鉴定的强制性规定；（2）该鉴定机构对于鉴定人员人数的解释明显违反常识；（3）该鉴定逻辑错误，严重违背客观事实，鉴定结论不具有可信度；（4）鉴定报告所依据的基础材料不真实，审计的图纸不是竣工图纸，交接鉴定资料过程混乱，鉴定资料未经质证，导致鉴定结果不客观不真实；（5）鉴定人对天**公司提出的书面异议，没有具体明确的回复，仅4#、5#、6#楼建筑面积鉴定报告正式稿与初稿相差3054.59平方米，没有作出具体解释；（6）该鉴定结论明显违反行业常识常理，施工在前的4#、5#、6#楼单位造价1575元／平方米，较在后施工的1#、2#、3#、7#、8#（包括地下室）单位造价1333元／平方米高出近300元／平方米，明显违背常理；（7）鉴定所依据的变更签证是虚假的，天**公司要求司法鉴定签字真伪，一审法院不予准许没有法律依据。6、一审法院关于4#、5#、6#楼补充鉴定报告中工程施工范围的认定错误，工程造价的认定也错误。省一**司并未提供证据证明空调栏杆、阳台墙面内外墙差价、桩基础填芯、楼梯间护窗栏杆（5#楼）、幕墙架构（屋面部分）系其施工，该部分造价1903368.48元计入工程总造价错误。7、一审法院认定天**公司支付工程款总额错误，不认定天**公司抵扣省一**司工程款457.5万元没有事实依据。（1）天**公司实际支付工程款为10200万元。张**领款53万元和16万元、汪**领款70万元、裘**领款17万元、饱满辉领款50万元、汪洋领款70万元、永和安门业支付10万元，以及朱**经手的1#楼1802室（以房抵扣的购房款），领款人均为池州一建工程部人员，为职务行为，购房抵付款3100392元属工作人员记忆错误，应不包括在已经支付的93301392元内；（2）应扣除省一**司工程款457.5万元。3#楼延误工期42天，依约应扣除工程款420万元（延误一天10万元）。小区车库为按期完工，应扣除工程款20万元。省一**司借支工程款利息17.5万元，也应从工程款中扣除。综上，请求判决：撤销原判第一项，改判天**公司不欠省一**司工程款，履约保证金不予退还；本案一、二审诉讼费用由省一**司负担。

省一建公司答辩称：1、省一建公司诉求的工程款结算已达到支付条件，不存在恶意诉讼。双方在2013年2月5日就解决农民工工资及工程款的结算事宜形成的《会议纪要》中对工程款结算和支付进行了重新约定，变更和调整了双方施工合同的约定，双方应当按变更后的工程款结算时间及支付时间履行。2、省一建公司不存在违法转包，池州一建公司系接**建公司的委托，参与本案相关事项。3、天**公司请求扣除1#、2#、3#、7#、8#楼工程造价中地下室造价14326193.91元，不符合事实。对于1#、2#、3#、7#、8#楼工程造价由双方共同委托审计，说明双方对审计无争议部分已经认可，对持有争议的1#、2#楼部分工程款，审计单位已当庭接受质询，对质询后的意见双方依法应当认可；1#、2#、3#、4#、5#楼，天**公司已分别于2013年5月至2014年8月办理了房地产权登记，取得了房产证书；6#、7#、8#楼于2012年11月30日办理了竣工验收，因该部分涉及全体业主共用部分小区车库、会所，未能办理产权登记，但案涉工程已全部交付使用。4、一审指定鉴定机构对4#、5#、6#楼造价进行司法鉴定有事实和法律依据。省一建公司于2012年5月、6月就涉案工程4#、5#、6#楼工程造价相关资料移交天**公司要求造价审计，由于天**公司拖延审计，时至两年后的2014年7月21日第一次开庭时，审计单位仍未能出具审计结论，省一建公司不得已才申请司法鉴定。5、司法鉴定机构出具的鉴定报告及补充鉴定报告应当作为4#、5#、6#楼工程结算依据。鉴定机构严格按照规范规定的方式、方法、步骤受理案涉工程鉴定，依据相关规则和标准，独立、客观、公正地进行造价鉴定，并出具鉴定意见书，该两份报告应当作为认定本案工程造价的依据，天**公司的8点异议均不能成立。6、一审认定天**公司支付省一建公司工程款总额事实清楚。双方经过两次庭审后，于2014年11月11日在一审法院组织下，就涉案工程财务往来账目进行对账确认并达成协议，该协议六个条款分别对天**公司已付工程款、省一建公司借款、以房抵款、双方未确认款项、增补工程款、未退还的保证金等进行了确认，一审依据该协议认定天**公司已付工程款总额，事实清楚。7、天**公司请求扣除457.5万元没有事实依据。天**公司称扣除其他借款及以房抵款的主张没有证据支持；其称扣除420万元没有证据证明，即便省一建公司有延误工期的事实，原因也是天**公司拖欠工程进度款导致的，况且，双方2013年10月8日达成协议，就天**公司拖延支付工程款和省一建公司延误工期互不追究违约责任；天**公司履行合同始终均不能按约支付进度款，不存在工程款超付事实，其主张扣除17.5万元超付利息不符合事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，天**公司作为新的证据向法庭提交：1、安徽一**有限公司信息查询单。2、施工总承包协议。证明：本工程款项的支付、合同的履行是以安徽一**有限公司名义，并不是安**公司，两者是不同的法律主体，安**公司不具有本案诉讼主体资格。3、分包合同若干份。证明：工程范围不确定部分为天**公司分包施工。**公司质证：上述三份证据均不属于证据规则规定的新的证据。对证据1没有异议；证据2系复印件，对其不予认可；对证据3的真实性有异议，对合同是否履行无法确认，其证明目的不能成立。本院认证意见：省一建公司对证据1没有异议，本院确认其证明效力。证据2系复印件，省一建公司不予认可，本院不确认其证据效力。证据3为系列分包合同，省一建公司不予认可，仅凭该组证据不能达到天**公司的证明目的。

双方所举其他证据及证明目的与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院认证意见同一审，对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、省一建公司能否主张案涉工程款；2、案涉1#、2#、3#、7#、8#楼工程造价中的地下室造价14326193.91元应否从应付工程款中扣除，1#、2#楼争议造价能否计入工程造价；3、原审法院委托的安徽明**有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》能否作为定案依据；4、原判对4#、5#、6#楼补充鉴定报告中工程施工范围的认定是否有误；5、原判认定天润投资公司已付工程款的数额是否正确；6、天润投资公司主张案涉3#楼、小区车库逾期交付违约金及借支工程款利息共计457.5万元抵扣工程款有无依据。

（一）关于省一建公司能否主张案涉工程款。天**公司上诉认为案涉工程款结算未达到支付条件、省一建公司未实际进行施工，其不能主张案涉工程款。经查，案涉工程于2009年9月经招投标程序，确定省一建公司中标，并与天**公司签订《施工总承包协议》和《建设工程施工合同》，约定由省一建公司承建天**公司开发的“盛世华庭”1#-8#商住楼土建及水电安装工程。天**公司并未举证证**建公司将工程另行发包他人施工，省一建公司提供了其履行合同的相关证据，且双方系在结算工程款的过程中发生纠纷，故根据合同相对性原则，省一建公司具备本案诉讼主体资格。案涉工程的1#、2#、3#、4#、5#楼，已分别于2013年5月至2014年8月办理了房地产权登记，取得了房产证书；6#、7#、8#楼于2012年11月30日办理了竣工验收；上述工程均已交付使用。根据双方合同中“办理竣工验收资料交接手续后，按国家规定的时间决算审计完毕后，支付工程款的95%，余额5%作为本工程的质量保修金”的约定，工程款支付条件已经具备，省一建公司有权请求天**公司给付工程款。天**公司的上述主张不能成立，不予支持。

（二）关于案涉1#、2#、3#、7#、8#楼工程造价中的地下室造价14326193.91元应否从应付工程款中扣除，1#、2#楼争议造价能否计入工程造价。天润投资公司上诉称案涉的1#、2#、3#、7#、8#楼人防工程、地下室工程未经竣工验收，且存在质量问题，该工程价款不应支付。根据查明的事实，上述工程虽未经竣工验收合格，但天润投资公司已实际接收并投入使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉地下室和人防工程应视为已竣工，按照合同约定该项工程的工程款应予支付。天润投资公司虽提出上述工程存在质量问题，但未举证证明，即使工程存有质量瑕疵，应属于保修范围，由双方按照合同约定或法律法规规定予以处理。天润投资公司还提出1#楼争议造价233440.77元、2#楼争议造价83673.46也不应计入工程造价。因1#、2#楼的工程造价系双方共同委托的安徽省**有限公司作出的审计结论，对于争议部分的造价，在原审中鉴定人出庭时明确回复争议部分属隐蔽工程，应计入总的工程造价。二审中，天润投资公司未举证推翻上述审计结论，故对其该项上诉理由，本院不予采信。

（三）关于原审法院委托的安徽明**有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》能否作为定案依据。天润投资公司上诉提出原审法院另行指定司法鉴定机构对案涉4#、5#、6#楼作造价鉴定没有依据，安徽明**有限公司鉴定意见书在程序和结论上均有错误，不能作为定案依据。根据本案查明的事实，双方于2013年10月8日在池州市建管处协调下达成了以下共识：案涉1#、2#、3#、6#、7#、8#楼共同委托审计，审计时间从委托合同签订之日起50日内完成审计；已审计的4#、5#楼在协议签订后30日内解决审计争议部分，出具审计报告。但迟至一审庭审的2014年7月21日，争议的4#、5#、6#楼审计报告终稿仍未形成，原审法院遂依据安**公司的申请，委托安徽明**有限公司对案涉4#、5#、6#楼工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。安徽明**有限公司出具的鉴定意见书在署名上虽存有瑕疵，但其随后进行了补正，并不违反相关规定，应予准许。对于天润投资公司所反映的鉴定所用竣工图纸与实际竣工图纸不符问题，本院通知鉴定人及双方当事人对鉴定所用图纸进行了核对，并一同前往池州**管理处调取双方移交的备案竣工图，通过比对，可以认定两套图纸一致。另，原审期间，鉴定人就天润投资公司所提异议均予书面答复，答复内容具体明确，符合行业规范，程序合法。综上，安徽明**有限公司所出具的鉴定意见书应作为认定案涉工程4#、5#、5#楼工程价款的依据。

（四）关于原判对4#、5#、6#楼补充鉴定报告中工程施工范围的认定是否错误。天润投资公司认为省一**司并未提供证据证明空调栏杆、阳台墙面内外墙差价、桩基础填芯、楼梯间护窗栏杆（5#楼）、幕墙架构（屋面部分）系其施工，原判将该部分造价1903368.48元计入工程总造价错误。案涉“盛世华庭”1#-8#商住楼土建及水电安装工程由省一**司承建，上述空调栏杆、阳台墙面内外墙差价、桩基础填芯、楼梯间护窗栏杆（5#楼）、幕墙架构（屋面部分）工程内容应包括在省一**司施工范围内，现天润投资公司提出上述工程分包给他人施工，但其并未举出有效证据予以证明，故原审法院认定上述工程系省一**司施工，并无不当，本院予以维持。

（五）关于原判认定天**公司支付工程款的数额是否正确。天**公司提出其实际支付工程款10200万元，原判未将张启*、汪**、裘**、饱**、汪*、永安门业领款，以及朱**的购房款计入已付工程款错误，上述人员均为池州一建工程部人员，领款属职务行为。经查，2014年11月11日，经原审法院主持对账，双方达成协议的第四、五条约定：“未经确认的由天**公司计入张启*名下的53万和16万，汪**名下的70万，裘**名下的17万，包满辉名下的50万，汪*名下的8万，永和安门业10万，由天**公司向法院提供张启*、汪**、朱**、许定兆四项目负责人同意抵扣工程款的证明后，省一建公司经审查无误方可确认”、“未经双方确认的朱**经手的1号楼1802室由朱**确认，省一建公司审查无误后认可抵扣工程款”。原审期间，天**公司未向法院提供张启*、汪**、朱**、许定兆四项目负责人同意抵扣工程款的证据，省一建公司也未予认可，故原审法院未将上述款项计入天**公司已付工程款中，并无不当。二审中，天**公司仍无法提交上述证明，本院对其主张不予采纳。对于天**公司提出其工作人员失误将购房抵付款3100392元未计入已付工程款之中的问题，对此省一建公司不予认可。由于双方在原审法院经对账，确认已付工程款93301392元中包括了购房抵付款，天**公司未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。

（六）关于天**公司主张案涉3#楼、小区车库逾期交付违约金及借支工程款利息共计457.5万元抵扣工程款有无依据。天**公司上诉主张抵扣工程款的457.5万元，主要是指应扣除3#楼延期违约金420万元、小区车库延期违约金20万元和借支工程款利息17.5万元。经查，双方于2013年10月8日签订协议书第一条“关于诉讼的处理”第1项约定“甲方（天**公司）放弃要求乙方（省一建公司）承担本协议签订前合同工期内逾期交房违约责任的权利，……乙方放弃要求甲方承担本协议签订前逾期支付工程款违约责任、利息和停工损失的权利……，”据此，双方已达成了互不追究违约责任的意见，现天**公司提出要求省一建公司承担3#楼延期违约金420万元、小区车库延期违约金20万元，不符合上述约定。关于借支工程款利息17.5万元，双方在2014年11月11日对账中，确认省一建公司借款总额为220万元，已计入应付工程款，现天**公司主张借款利息无依据。据此，本院对天**公司关于在应**建公司工程款中抵扣457.5万元款项的主张，不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。天润投资公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费226245.40元，由安徽池**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日