安庆**程总公司与珠海**有限公司、珠海**有限公司马鞍山分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人珠海**有限公司（简称珠**公司）与被上诉人安庆**程总公司（简称三**公司）及原审被告珠海**有限公司马鞍山分公司（简称珠**公司马鞍山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**人民法院于2013年12月10日作出（2012）马*三初字第00089号民事判决，三**公司和珠**公司均不服，向本院提出上诉，本院经审理，以（2014）皖民四终字第00040号民事裁定，发回该院重审。该院于2015年3月5日作出（2014）马*三初字第00099号民事判决，三**公司和珠**公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，三**公司又于2015年8月17日向本院申请撤回上诉，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年9月20日，珠海**力电工马鞍山一期工程项目部作为承包人与三江建**分公司作为分包人签订一份《建设工程施工分包合同》，约定珠**公司将格力电工马鞍山一期工程建筑、安装、装饰装修及配套工程等（具体范围与总包合同第一部分第二项工程承包范围一致）交由三江建**分公司施工，承包方式为分包人以包工、包料、包运输机械、包安全文明施工、包场内水平及垂直二次运输、包质量、包工期、包资料、包劳务、包**、包自身费用、包税金的承包方式承建本工程，结算方式履行承包人与发包人所签订的总包合同。承包人收取总结算价的2.5%作为承包方派驻现场人员的工作费用，合同价款暂估2750万元等。同时，双方还签订一份《补充协议》，约定：一、工程实施过程中，如最终完成的工程量与工程量清单中所列的工程量有差异时，涉及变更和经济签证的，由分包人与发包人先行签证，发包人不予认可的，由承包人向分包人支付，但分包人必须全力配合承包人做好签证工作。……四、根据现场的实际情况，如承包人要求分包人在阴雨天气或其他情况加班赶进度等时，分包人必须服从承包人的要求和安排，如需要为此而采取一些工程内容或要求之外的、非常规的做法时，分包人先向承包人报告及确认，因此而发生的费用由承包人负责。五、承包人前期投入的临时设施、物资、已完的工程内容及代付代缴的费用，转让给分包人，双方核对后，分次在工程款中抵扣，有争议的，双方协商解决。合同签订后，三**公司组织人员进场进行了施工，珠**公司也按进度支付了进度款。

2011年6月12日，珠**公司（甲方）与三**公司（乙方）经过核算，制作一份《工程造价汇总表》（简称“6.12汇总表”），确认前期总预算为42712076.68元。2011年7月29日，三**公司制作一份工程联系单，载明：1、甲方将各车间的屋面系统、气楼、办公楼精装修、办公楼门窗及所有幕墙、厂区配电房等，实行指定分包，我司在施工上给予配合，根据总承包合同，应按这些工程项目结算价给予2%的总承包配合费。2、因一些材料审批价过低，甲方将其分包给其它单位，如润滑液池内装修，拉丝车间、办公楼打窗洞，二期围墙等是从总承包内容里剥离分包，因其他施工需要各方面配合，同样按这些工程项目结算价给予2%的总承包配合费。珠**公司工作人员吕**签署意见为：1、按总承包合同甲方支付。2、同意按2%支付，由珠**公司负责支付给三**公司。2011年9月22日，珠**公司与三**公司经过进一步核算，形成一份《汇总表》（简称“9.22汇总表”），确定前期调整部分为5233129.54元，前期总预算为42712076.68元，未完成项目预算为3473827.06元（拉丝车间装饰248044.71元＋漆包车间装饰577398.16元＋厂区道路、管道等室外工程1807241.91元＋安装工程772107.26元＋材差69035.12元），同时对该汇总表工程量价核算依据做以下说明：1、《安徽省建设工程量清单计价规范》（DBJ34／T-206-2005）。2、格力**审计部于2011年6月12日所审核的且甲乙双方代表所签字认可的工程量价书。3、三**公司马鞍山分公司施工单位所施工的工程量，此工程量由珠**公司现场施工负责人认可。4、前期由业主签字认可的联系单及签证单。5、前期业主未签证，但乙方已施工的工程量，暂按乙方计算量价计入。6、后期由业主签字认可的联系单及签证单不在本次核算量内（详见本次联系单及签证单编号），后续再做调整。7、本工程机械费已按实调整。8、本工程取费基数人工费已按39元／工日进行计取相关计费。9、珠**公司确定土方工程款为307万元，乙方有异议将保留进一步争取的权利。10、室外工程稳定层及人行道板调价暂按乙方计算量计入，后期再作调整。11、其他未尽事宜参此次核算书详细内容。12、此次核算作为甲方与乙方付款和后期工程决算的依据。

2011年12月9日，格力电**有限公司（简称格**山公司）、珠海建**分公司、三江建**分公司签订一份《备忘录》，其中第5条约定：目前正在进行的结算核对工作格**山公司、珠**公司、三**公司三方须积极配合，根据核对结果，格**山公司按施工合同规定支付结算余款，三**公司在业主方支付结算余款后3日内撤出场地。2012年1月14日，三**公司提交一份《调整的项目及内容清单》，要求对水电材料的价格进行调整719033.37元，珠**公司项目施工负责人吕**在该清单上签字。同日，双方签订三份《移交清单》，分别为价值1061303.10元的母线材料清单、价值200267.57元的电缆、配电柜、灯具材料移交清单及价值738466.74元的浇注母线材料清单，珠**公司作为接收方进行了接收。后双方为工程款结算产生争议，三**公司诉至原审法院，请求判令珠**公司给付工程款7837089元。珠**公司遂提起反诉，请求判令三**公司返还其多支付的工程款274万元及占用利息20万元，由三**公司承担本案的诉讼费用。

在审理过程中，经珠**公司及其马**公司与三**公司核对，珠**公司共支付工程款（不含有税金及管理费）34019962.40元。

原审另查明：在诉讼过程中，珠**公司提交的2012年12月13日编制的《工程结算书》（简称“2012结算书”）中，认为根据“6.12汇总表”前期总预算42712076.68元及前期调整部分5233129.54元，扣减项目预算（不再施工）的3473827.06元及未施工项目预算6445583.93元，其中，扣减项目包括拉丝车间装饰、漆包车间装饰、室外消防照明工程、漆包车间空调、通风、消防安装工程等内容，未施工项目包括漆包车间钢结构、拉丝车间钢结构、漆包车间土建、拉丝车间钢土建、门卫安装、室外工程照明给排水等内容。三**公司所完成的工程总造价为38025795.23元。三**公司对此提出七点异议：一、土方的外运和回填数量远超出总造价所确定的307万元。二、后期签证未计入该造价。三、水电材料需补差价719033.37元。四、三**公司移交了价值1261570.67元水电材料。五、双方约定的应是主材下浮而不是总价下浮。六、对人工调整应由39元／工日调整为47元／工日。七、分包部分配合费195017元未计入工程总造价。后珠**公司认为前述结算书计算有误，又向法庭提交了2014年10月15日编制的《工程计算书》（简称“2014结算书”），认为根据格力审计审定部分确定预算造价34502233.10元（土建及装饰工程26334456.15元、安装部分8167776.95元）、安庆三江采购部分移交材料1086996.10元、双方确认的格力审计未考虑部分预算造价4608473.46元、扣除珠**公司另行委托施工项目4753462.99元和供应的材料款753682.06元，三**公司完成工程总造价为34690557.61元。另，三**公司认为应按工程造价的3.475%计算税金，珠**公司认为应按工程造价的5.12%计算税金。

原审再查明：在诉讼过程中，珠**公司向原审法院递交鉴定申请，请求对三**公司完成的案涉工程造价进行司法鉴定，同时表示因双方移交手续不完备，没有对各自完成的工程内容进行明确具体表示，客观上无法通过鉴定程序确认三**公司完成的工程量。三**公司明确表示不同意珠**公司的鉴定申请，同时认可客观上无法通过鉴定程序确认工程量。三**公司亦明确表示对其主张的土方部分工程量，不申请进行司法鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：珠海**力电工马鞍山一期工程项目部与三江建**分公司签订的建设工程施工分包合同是双方当事人的真实意思表示，格力马鞍山公司知晓后也无异议，故不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。因珠海**力电工马鞍山一期工程项目部、三江建**分公司均不具有法人资格，其民事责任应由珠**公司、三**公司承担。在审理过程中，经双方核对，确认已支付的工程款为34019962.40元，对此，原审法院予以确认。

一、关于案涉工程量造价的问题。根据已查明的事实，2011年6月12日，珠**公司与三**公司已经过核算确认前期总预算为42712076.68元，2011年9月22日，珠**公司与三**公司经过进一步核算，对前期调整部分、未完成项目部分作了确认，并就工程核算依据达成基本一致意见，且核算说明明确此次核算作为双方付款和后期工程决算的依据。珠**公司“2012结算书”也是基于上述核算作出的对案涉工程量价款的最终结算，三**公司对该结算书除提出七点异议外，也予以认可，故该工程结算书可以作为双方结算工程量的基础。珠**公司提交的“2014结算书”，其系单方制作完成，三**公司亦不予认可，且其基础数据中的土建及装饰工程预算造价已被“6.12汇总表”予以重新核定，因此，其提交的“2014结算书”不能作为双方结算工程量的基础，也不足以推翻珠**公司“2012结算书”。对于珠**公司提出的鉴定申请，原审法院认为，本案双方已对工程量价款进行了多次核算，且基本达成一致意见，从尊重当事人意思自治、减少当事人讼累原则出发，无需启动鉴定程序予以确认，且因案涉工程三**公司是中途进场施工、后期撤场，双方交接手续不完备，无法划分各自完成的工程量，本案客观上也无法通过鉴定程序确认三**公司完成的工程量，因此，对珠**公司的鉴定申请，不予采纳。对于三**公司对工程结算书所提出的异议，认定如下：1、三**公司认为土方的工程量远超出工程结算书所确定的307万元及后期签证未计入工程结算书所确定的总造价，其应当对具体的工程量承担举证责任，但其明确表示放弃鉴定申请，故其应承担举证不能的法律后果。对三**公司的该部分主张，不予支持。2、对于水电材料调差的问题，双方在补充协议中已明确约定：工程实施过程中，如最终完成的工程量与工程量清单中所列的工程量有差异时，涉及变更和经济签证的，由分包人与发包人先行签证，发包人不予认可的，由承包人向分包人支付，但分包人必须全力配合承包人做好签证工作，珠**公司对水电材料调差已签字确认，故其应当依照补充协议的约定支付该部分调差的价款。3、关于总价下浮还是主材下浮问题。双方“9.22汇总表”已是按总价下浮进行的调整，三**公司也签字认可，该汇总表的核算说明中也约定此次核算作为甲方与乙方付款和后期工程决算的依据，故应视为双方在核算中已就该问题达成了一致意见，即按总价下浮进行调整。4、关于分包配合费的问题。珠**公司已签证认为应当支付，在庭审中，其亦同意按签证单支付，故其应当支付195017元分包配合费。珠**公司辩称钢结构、消防等工程交给案外人施工，应在工程价款中予以扣减，根据本案查明的事实，该部分工程已在“6.12汇总表”中予以扣减，故对其该辩解，不予采纳。

二、关于珠**公司前期投入开办费的问题。双方在补充协议中约定：承包人前期投入的临时设施、物资、已完的工程内容及代付代缴的费用，转让给分包人，双方核对后，分次在工程款中抵扣，有争议的，双方协商解决。从该约定可以看出，三**公司施工前，珠**公司已投放了临时设施，进行了部分施工，三**公司亦同意抵扣相应的工程款，但因双方就此达不成一致意见，现只能结合珠**公司提交的证据，由法院酌情确定具体数额。经原审法院核算，有相关合同和银行汇款凭证或收款收据的款项，能够证明确实实际发生并用于案涉工程的包括：赵**石子款13198.5元、电缆采购款96636元、钢夹芯板房及辅材37510.75元、电气设备采购费用20499元、工程模板采购费用212512元、钢筋采购费用930514.23元、临时组合板房费用109778元，上述费用合计1420648.48元，予以确认扣减。对于珠**公司主张的其他费用，或仅有记账凭证，或仅有收条收据，因三**公司不予认可，亦无法核实其真实性及确定是否实际发生用于案涉工程，故原审法院不予认定。

三、关于三**公司移交施工材料价值的问题。对于水电材料移交的问题。虽珠**公司已签字接收了清单中所列的由三**公司移交的水电材料，但不能当然推定出该材料均由三**公司购买，现珠**公司提交购销合同、银行汇款凭证等证据能够证明其采购了部分电缆、低压母线槽等安装材料，结合珠**公司的自认移交材料中属三**公司采购部分金额为1086996.10元，原审法院认定余下913041.31元的材料为珠**公司采购。三**公司称全部材料均由其采购，但未能提交任何证据予以证实，故对其该辩解，不予采纳。

另，对于税金的数额，因双方并未明确约定税金如何计算，现三**公司仅认可按3.475%交纳税金，故对三**公司自认的部分，原审法院予以支持。对于超出的部分，双方无明确约定，应按照税收相关的法律法规予以明确，不属于民事案件处理范围，不予处理。对于管理费用，双方已在建设工程施工分包合同中约定按工程总造价的2.5%计算，珠**公司在实际的施工中亦对具体的施工中签证、质量等问题实施了管理，故珠海建安主张扣除管理费，予以支持。

综上，原审法院认定三**公司所完成的工程总价款为38606193.22元（38025795.23元＋719033.37元＋1086996.10元＋195017元-1420648.48元），应扣除的税金为1334788.37元（（38606193.22元-195017元）×3.475%）、管理费960279.41元（（38606193.22元-195017元）×2.5%）及已支付的34019962.40元，珠**公司尚欠工程款2291163.04元。珠**公司并未超付工程款，对其反诉的诉讼请求，应当予以驳回。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1、珠**公司于判决生效之日起十日内一次性支付三**公司工程款2291163.04元；2、驳回三**公司的其他诉讼请求；3、驳回珠**公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66660元，保全费5000元，由三**公司负担41531元，由珠**公司负担30129元。一审反诉案件受理费15160元，由珠**公司负担。

上诉人诉称

珠**公司不服上述判决，上诉称：1、根据谁主张谁举证的诉讼原则，三**公司诉请珠**公司支付工程款，但其所提交的证据根本不能证明其诉讼请求，其诉请依法不能成立。2、原判事实不清，对证据的分析和认定错误。表现在：（1）本案是发回重审案件，原审法院通知当事人重新举证，珠**公司在本案中重新进行了举证，并且在庭审中撤回了前次案件中的证据，原审法院在重审中错误的直接采用前次案件存在错误的证据进行判决，是错误的判决。（2）原判遗漏了关键证据，即2011年11月26日由三**公司、珠**公司、格力电**有限公司、中一造价咨询公司四方签字、审定、确认的《工程造价汇总表》（简称“11.26汇总表”），该汇总表足以推翻珠**公司“2012结算书”。（3）“11.26汇总表”是三**公司退场时对工程量的确认，是双方工程款结算的依据。（4）原判其他分析和认定错误。水电材料补差价719033.37元不属签证范畴，而属于对总包合同的变更，应由发包人予以确认；移交材料1086996.10元已包含在“2012结算书”中，再予计算属重复结算；三**公司未提供正式发票，由珠**公司代开发票，实际按5.12%纳税，应予认定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回三**公司的诉讼请求，判决支持珠**公司的反诉请求，并由三**公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

三**公司辩称：1、原审中三**公司已提交充分证据证明自己的主张，原判予以采信正确。2、在本案诉讼过程中，珠**公司多次提交了“2012结算书”，且在双方协商中，珠**公司不断修改结算书内容，其修改的内容均无事实依据，其认为之前的结算书是错误的缺乏事实和法律依据。珠**公司提交的“11.26汇总表”是中间结算，并非最终结算，从珠**公司实际付款来看，其支付工程款已超过3400万元，远超该汇总表金额，且2011年11月26日以后还支付了300余万元的工程款。对于其提出的水电材料补差价、移交材料等问题，均无任何依据。原判对税金的处理也正确。据此，珠**公司的上诉没有任何依据，其请求应予驳回。

本院查明

二审中双方提交的证据及证明目的同原审，相对方质证意见也与原审相同。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、双方工程款结算的依据；2、原判对水电材料调差、移交材料以及税金的认定是否正确。

（一）关于双方工程款结算的依据。本案中，珠**公司先后向法院出具两份工程结算书，即“2012结算书”和“2014结算书”。珠**公司认为应以其编制的“2014结算书”作为支付工程款的依据，理由是该结算书是依据四方签字确认的“11.26汇总表”编制的。三**公司不予认可，要求以“2012结算书”作为双方工程价款结算的依据。抗辩理由是：该结算书是珠**公司出具，编制依据系双方认可的“6.12汇总表”和“9.22汇总表”，原审法院组织双方对该结算书进行了核对，三**公司除提出七点异议外基本予以认可；编制“2014结算书”所依据的“11.26汇总表”，仅是双方中间结算，不是最终结算，该结算书不完整，不能作为定案依据。经查，双方为案涉工程价款支付和结算共签署了三份汇总表，其中“9.22汇总表”是在“6.12汇总表”基础上经过双方进一步核算形成，在该汇总表的核算说明中明确写明“此次核算作为甲方与乙方付款和后期工程决算的依据”，而“11.26汇总表”并无此项约定。且2011年12月9日格**山公司和珠**公司马鞍山分公司、三**公司马鞍山分公司还签订《备忘录》，明确各方须积极配合进行案涉工程的结算核对工作。故三**公司所称“11.26汇总表”不是双方最终结算的理由，本院予以采信。原审以双方基本认可的珠**公司编制的“2012结算书”作为认定双方工程价款结算依据，符合本案事实，并无不当。珠**公司请求以“2014结算书”作为支付工程款依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于原判对水电材料调差、移交材料以及税金的认定是否正确。1、对水电材料调差的认定。经查，三**公司于2012年1月14日向珠**公司提交一份《调整的项目及内容清单》，要求对水电材料的价格调差719033.37元，珠**公司项目施工负责人吕**在该清单上签字认可。根据双方补充协议中“涉及变更和经济签证的，由分包人与发包人先行签证，发包人不予认可的，由承包人向分包人支付”的约定，该部分调差应予认定，由珠**公司支付给三**公司。珠**公司提出的该水电材料补差属于对总包合同的变更，应由发包人予以确认的上诉理由，因无合同依据，本院不予采信。2、对移交材料的认定。珠**公司一、二审中均提出移交材料1086996.10元已包含在2012年12月13日的《工程结算书》中，再予计算属重复结算。但两审中其均未提供有效证据予以证明，本院对珠**公司的该主张亦不予采纳。3、对税金的认定。经查，双方在合同及补充协议中均未对税金如何计算进行约定。原判在双方不能达成一致的情况下，依据三**公司自认的3.475%计算其应扣税金，并对珠**公司提出的超出部分的税金不作处理，符合民事案件处理原则，本院予以维持。该部分税金的核定收缴可由税收行政管理部门按照税法的规定处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。珠**公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50410元，由珠海**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日