合肥国**限公司与滁州金**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥国**限公司（以下简称国能公司）与上诉人滁州金**限责任公司（以下简称金源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）滁民一初字第00155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年5月18日，国**司与金**司签订一份《金源城市广场道路排水、绿化工程合同》，合同约定：由国**司承建金**司开发的定远县金源城市广场一期道路排水、绿化工程，开工日期以通知为准，工期120天，质量为合格。工程结算编制依据：根据图纸按实结算＋设计变更＋经济签证＋材料调整。其中一期道路排水工程套用《全国统一建筑2000年基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽估价表》；绿化工程套用《全国统一绿化工程2000年基础定额省综合估价表》。金源广场一期道路、排水材料价格根据开工当月的滁州市《建设工程材料市场价格信息定远市场价格》；绿化苗木价格双方市场询价确定价格，在市场询价的基础上加30%死亡率费用作为材料价格。工程类别及结算优惠：按相应工程类别取费，本工程总价优惠8%。材料价格风险范围为5%，5%以内材料价格不允许调整。工程款支付方式：合同签订后，进场施工，工程完工经验收合格后，支付工程款的60%；工程竣工验收合格后半年内一次性付清剩余工程款。

涉案一期工程于2011年9月6日开工，2012年9月16日一期工程竣工验收合格。施工过程中，国能公司应金**司的要求，于2012年8月开始承建二期景观、道路工程，后二期工程于2013年6月停工。对于二期工程双方当事人未签订书面合同，剩余工程已由金**司另行发包他人，现已施工完毕并投入使用。施工过程中金**司已向国能公司支付一期、二期工程款合计535万元。

原审诉讼中，因双方对涉案工程造价存在争议，国能公司申请对工程造价进行鉴定。原审法院委托安徽明**有限公司对本案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：一期道路排水、绿化工程造价为人民币4464128.67元；二期景观、道路工程造价为人民币1943840.52元。合计为人民币6407969.19元。上述造价不含化粪池造价。

一审法院认为

原审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、涉案工程造价的确定及金**司拖欠工程款数额的认定；2、国能公司主张的利息及剩余材料款能否成立。

国能公司与金**司签订的《金源城市广场道路排水、绿化工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。涉案一期工程国能公司已施工完毕并经验收合格，金**司应支付相应的工程款。二期工程国能公司虽未施工完毕，但剩余工程已由金**司另行发包他人，并已完工且投入使用，故对由国能公司所施工的部分工程，金**司也应当承担给付相应工程款的义务。

因涉案工程造价双方当事人未进行结算，存在争议。经鉴定机构鉴定，结论为：一期道路排水、绿化工程造价为4464128.67元，二期景观、道路工程造价为1943840.52元，合计为6407969.19元。对该鉴定结论，国**司认为应当在鉴定结论基础上另加二期化粪池工程造价293887.11元。因二期工程双方未签订书面合同，施工范围约定不明，对此，国**司应当举证证明该项工程系其施工的相关证据，但国**司未能提供其公司施工化粪池工程的相关施工资料及签证单，根据国**司提供的现有证据，不能认定化粪池工程实际由国**司施工的事实，金**司对该事实也不认可，故原审对化粪池工程造价部分不计入涉案工程总造价。金**司认为该鉴定结论依据不足，程序违法。但金**司未能提供充分、有效的证据证明该鉴定意见存在明显依据不足的情形，同时该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员也依据金**司的申请出庭接受询问，对其所提出的问题进行了答复并出具书面的回复意见，故原审对金**司的该项抗辩理由不予采纳。该鉴定意见可以作为认定本案工程造价的依据，据此，涉案一期、二期工程总造价应为6407969.19元。对已付工程款，双方当事人均认可为535万元。因此，金**司拖欠国**司的工程款为1057969.19元（6407969.19元-5350000元），对该款项金**司应承担给付责任。金**司认为其并未拖欠国**司工程款，不应承担给付责任的抗辩理由，证据不足，原审不予支持。

对国**司主张的施工完毕退场后剩余的材料款，诉讼中双方当事人均认可为23000元，原审予以确认。故对国**司的该项请求，原审予以支持。对国**司主张的一期工程款逾期支付利息的请求，按照双方签订合同的约定，一期工程竣工验收后，金**司应支付工程款为60%，即2678477.2元（4464128.67元×60%）。根据双方提供的付款凭证，截止2012年9月16日（即一期工程竣工验收日期）金**司已支付290万元，符合合同约定，不存在逾期付款的违约行为。而截止2013年6月，金**司共计支付工程款535万元，已超出一期工程总造价。国**司认为已支付工程款中含二期工程款，对此，从支付凭证看，已付工程款未明确注明系一期工程款或二期工程款，故国**司主张金**司存在逾期付款的违约行为，应当承担相应利息的请求，与事实不符，原审不予支持。

综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金**司于判决生效后十五日内支付国**司工程款1057969.19元；二、金**司于判决生效后十五日内支付国**司剩余材料款23000元；三、驳回国**司的其他诉讼请求。案件受理费39458元，由国**司负担25000元，金**司负担14458元；鉴定费100000元，由国**司负担50000元，金**司负担50000元。

国能公司和金**司均不服上述判决，国能公司上诉称：涉案化粪池工程造价应计入国能公司完成的工程总造价。理由是：1、通过图纸、公证书及结合现场可证明是国能公司实际施工并完成了化粪池工程；2、涉案工程监理单位定远县**有限公司出具的情况说明，能够证明国能公司对化粪池工程的施工事实；3、庭审及庭后双方现场交流中，金**司实际已默认化粪池为国能公司施工。请求二审法院判令：1、金**司支付化粪池工程造价293887.11元，变更原审判决第一项为金**司支付国能公司工程款1351856.3元；2、金**司承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

金**司答辩称：国能公司没有提供证据证明二期化粪池为其所施工，一审法院未支持化粪池工程款正确。请求二审法院驳回国能公司的上诉。

金**司上诉称：1、原审法院驳回金**司要求重新鉴定的申请，依据安徽明**有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》认定工程价款，明显错误。该司法鉴定报告书的形式与鉴定程序违法违规、内容严重失实，不能作为定案的依据。2、原审判决存在适用法律错误问题。金**司提交的证据保全公证书，合法有效，在国能公司没有提供证据推翻该公证证明的情况下，依据《民事诉讼法》及《最**法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》之相关规定，该公证书应作为认定本案事实的依据。原审法院却依据违法鉴定报告否定效力更高的公证书，明显错误。请求二审法院判令：1、依法撤销原判，驳回国能公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由国能公司承担。

国**司答辩称：1、鉴定机构接受原审法院委托对工程造价进行鉴定，鉴定程序经过了初审，形成了正式鉴定报告，鉴定人员也出庭接受当事人的质询，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。对于金**司所提出的问题，鉴定机构已经予以答复，关于金**司对鉴定异议部分没有依据，不能成立。2、关于公证书，公证文书是由公证机关对国**司所施工范围进行的公证，因在公证时，公证机关并没有通知施工人到场，而且施工中有很多隐蔽工程，仅仅从表象来讲公证机关是没有办法对国**司全部完成的工程项目进行公证，所以原审法院对公证文书的解释和认定符合客观事实，应该予以维持。金**司的上诉理由是不成立的，原审判决除了对化粪池部分造价漏算之外，其他部分均是根据事实以及法律进行判决的，请求二审法院驳回金**司的上诉。

二审中金**司新提交一份监理公司于2015年1月4日出具的《情况说明》，内容为：我公司于2014年6月4日关于金**司广场二期化粪池签章问题，因双方未能提供施工合同，监理公司不能确认施工方，因此，当时提供的《情况说明》无效。证明2014年6月4日《情况说明》无效。

国能公司对其真实性没有异议，因监理公司与金**司存在利害关系，比较两份《情况说明》，2014年6月4日出具的《情况说明》更为真实。

本院对金**司提供该份证据认证意见为：监理公司分别于2014年6月4日、2015年1月4日向法院出具两份《情况说明》，前一份证明二期化粪池由国能公司施工，后一份以双方没有签订施工合同，不能确认施工方为由，作出前份说明无效说明。从两份说明的形式上比较，前一份说明中有现场监理人员签名，后一份说明仅有监理公司的盖章，没有具体经办人签名，根据证据的形式要件标准，前一份说明更具有真实性。由于监理公司系受建设方金**司委托，对案涉工程进度、质量等进行监督管理，应当可以准确回答化粪池的施工单位，后一份说明仅以不能确定施工方为由否定前一份说明，理由不充分，本院对金**司二审新提交的《情况说明》的证明效力不予认定。

双方所举其他证据及相对方的质证意见同原审，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、司法鉴定意见能否作为认定本案工程造价的依据；2、涉案工程造价是多少，金**司尚欠工程款是多少。

（一）关于司法鉴定意见能否作为认定本案工程造价的依据。原审法院依据国能公司的申请委托安徽明**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，在鉴定过程中鉴定人员依据双方提供的资料，对施工现场进行了勘验，在原审庭审中鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，表示对公证书中有明确界定的工程量部分已作为鉴定依据，客观核对了工程造价。因此，金**司提出鉴定程序违法、鉴定结论错误的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

（二）关于涉案工程造价是多少，金**司尚欠工程款是多少。双方对原判认定金源广场一期工程造价4464128.67元，二期工程造价1943840.52元分别提出异议，本院审查如下：1、国**司提出化粪池工程应计入工程造价。国**司为证明其施工完成二期工程四座化粪池提供了《情况说明》和16号《工程签证单》，监理公司和监理人员出具的《情况说明》载明：国**司完成金源广场二期道排工程所有隐蔽工程，包括四座化粪池。《工程签证单》上记载：应业主要求，将9#楼南面化粪池部位的多余土方运至东面堆放。上述签证单和《情况说明》的内容可以印证国**司完成了四座化粪池施工。金**司虽在二审中提供2015年1月4日监理公司出具的《情况说明》，但不具有证明效力，不能否定前一份证明。国**司提出原判少算四座化粪池造价290549.75元的上诉理由成立，本院予以支持。2、对金**司提出原判多认定工程造价1492223元问题。经本院多次组织双方当事人和鉴定人员对国**司已完工程量和工程造价的计算方式进行核对后，仅存在以下异议：（1）人工费调整问题。国**司施工期间为2011年9月6日至2013年8月，在施工期间，安徽省造计（2011）25号文件规定自2012年1月1日起人工费单价统一调整为57元／工日。依据双方合同约定套用定额计算工程造价，应当按照文件规定自2012年1月1日起对人工费单价统一调整。原判对工期内人工费全部进行调整，即对2012年1月1日前的人工费进行调整，多调整人工费70290.71元，不符合相关规定，本院予以纠正。金**司部分上诉理由成立，本院予以支持。（2）苗木栽植造价问题。合同约定，绿化工程套用《全国统一绿化工程2000年基础定额安徽省综合估价表》，绿化苗木价格双方市场询价确定价格，在市场询价的基础上加30%死亡率费用作为材料价格。依据双方约定，苗木价格按照市场询价加30%来确定，栽种和养护套用相应的定额。由于国**司直接从市场购买苗木，无需另行支付苗木起挖部分的费用，原判将起挖部分的造价142175.25元计入绿化工程造价与合同约定内容不符。金**司该项上诉理由成立，本院予以支持。（3）井盖所占大理石铺装面积问题。国**司施工的大理石铺装中有部分面积是井盖占有面积，鉴定意见在计算大理石铺装造价时未剔除井盖所占的面积，存在误差。金**司提出井盖所占大理石铺装面积不应当计算铺装造价的上诉理由，符合实际情况，应予支持，该部分造价为7232.42元应当扣除。（4）台阶大理石铺装造价问题。金**司认为台阶大理石铺装面积已包括在双方无争议的铺装面积2590.74平方米中，不应再行计算。国**司则认为台阶大理石铺装面积未包括在无争议的2590.74平方米内，实际面积是3024.28平方米。鉴定机构依据双方提供大理石铺装面积清单和绘制的平面图，确定工程量为3024.28平方米。因平面图中虽绘制了台阶，但未注明是否包含在无争议的2590.74平方米内，结合国**司在二审中自认其在二期大理石铺装中有部分未进行施工的事实，故对有争议台阶大理石铺装造价116892.04元不应计入工程造价。（5）检查井未加盖费用问题。经查，国**司施工的二期工程未全部竣工就停工，有部分检查井未加盖，金**司提出该部分工程不能按完工计算费用，应扣除未加盖费用10912.59元，有事实依据，应予支持。（6）二期工程劳保费问题，从金**司提交的2013年5月24日的工程联系单反映，二期工程不含劳保费，国**司对该联系单的真实性没有异议，故二期工程不应计取劳保费，原判计取二期工程劳保费19600.07元错误，应予纠正。综上，涉案工程造价为：6331415.86元（4464128.67＋1943840.52＋290549.75-70290.71-142175.25-7232.42-116892.04-10912.59-19600.07），扣除金**司已付535万元，金**司尚欠工程款981415.86元。

综上，双方部分上诉理由成立，原判认定工程造价部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持安徽省**民法院（2013）滁民一初

字第00155号民事判决第二项：“滁州金**限责任公司于判决生效后十五日内支付合肥国**限公司剩余材料款23000元”、第三项：“驳回合肥国**限公司的其他诉讼请求”。

二、变更安徽省**民法院（2013）滁民一初

字第00155号民事判决第一项“滁州金**限责任公司于本判决生效后十五日内支付合肥国**限公司工程款1057969.19元”为：滁州金**限责任公司于本判决生效后十五日内支付合肥国**限公司工程款981415.86元。

一审案件受理费39458元，由合肥国**限公司负担25000元，滁州金**限责任公司负担14458元；鉴定费100000元，由合肥国**限公司负担50000元，滁州金**限责任公司负担50000元。二审案件受理费20237.03元，合肥国**限公司负担5708.31元，滁州金**限责任公司负担14528.72元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日