华厦**限公司与繁昌县交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人繁昌县交通运输局（简称繁昌交通局）与被上诉人华厦**限公司（简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）芜中民四初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。繁昌交通局的委托代理人李**、沈**，华**司的委托代理人詹高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年7月3日，繁昌县政府招标采购代理处就繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造工程公开招标。招标须知对投标报价约定为：投标人必须依据**通部颁发的《公路工程预算定额》进行结算，人工费按相关规定，综合费由投保人自行报价，但不得超过13%；投标价应包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；有关工程竣工文件编制、施工环保、临时道路修建、养护与拆除、临时供电设施架设与拆除、供水与排污设施、驻地建设、道路两侧排水沟开挖及其他不可预见费用等均列入本次报价范围。华**司根据繁昌县政府招标采购代理处的上述招标文件，经考察项目现场和研究上述投标须知、图纸、合同条款、工程量清单基数要求及其他招标资料，愿意以3.5%综合费率投标，按招标文件要求承包上述工程，并保证如期开工完工，工程质量竣工验收达到合格。

2009年9月10日，繁*交通局（甲方）与华**司（乙方）签订了《零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工合同》，合同约定：合同标的为繁*县零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工和维护，承包范围为道路工程的路基、防护、路面、桥梁、涵洞、雨污水管道工程等，承包工期为480个日历天（因峨**电所搬迁延误的峨**电所路段建设工期不列入），承包方式为包工包料，采用固定单价承包，工程总承包价暂定为二亿元人民币。双方根据招标文件中的材料单价及**通部颁发的《公路工程预算定额》进行清单项目组价，人工费按相关规定，综合费按3.5%计取。乙方应对全部工程钢筋备料50%，备料部分价格不作调整；工程所需其余钢筋（按同期《芜湖市信息价》比较）在正负10%内的不作调整，超过正负10%的部分按实调整。工程所需其他材料的价格涨跌，均不作调整。因设计变更，乙方应按甲方提供的设计变更通知书，对总造价或单位造价包干的造价金额进行相应调整。工程价款的支付方式为全部工程交工验收合格后交付甲方之日起计算回购期，按三期支付，每满一年支付一次，分别以4：3：3的比例计算。因甲方原因或者不可抗力引起的施工条件的变更，并导致施工工期延误的，合同工期予以相应顺延。乙方在完成本合同约定的全部工程后，应向甲方提交整体工程验收报告以及其他交工验收应具备的全部资料。在工程交工后，甲乙双方委托繁*县审计局对工程造价进行决算审计，审计时间不超过56天。合同约定甲方按约向乙方支付工程款，并协助乙方处理因工程建设所涉的周边环境事情。乙方在合同约定的工期内完成工程建设的各项工作，工程质量达到《公路工程质量评定标准》，各评定单位合格率达100%。甲方未按合同约定向乙方支付款项的，除履行支付义务外，应按应支付款项的2%向乙方支付违约金。乙方未在合同约定工期内完工交付的，每延迟一日应向甲方（繁*交通局）支付5000元的违约金。合同签订后，华**司于2009年11月1日正式开工。施工过程中，零公里至高速出口道路拓宽改造工程项目部于2011年12月29日出具情况说明，证实涉案工程于2011年8月交付使用。交工不包括峨**电所未拆迁路段，峨**电所于2011年11月20日拆迁结束，施工单位于2011年12月20日二次进场施工。

2012年8月，华**司编制工程结算书，根据工程结算汇总表、工程结算书、材差计算表、工程量月报表、发改委材差调整文件、工程量签证单、排水工程量计算表、涵洞工程量计算表及招标文件，从而确定其实际结算工程款为179457310元（不含桥梁工程、建设期与回购期利息）。繁昌交通局亦于2012年10月单方委托其他单位进行审计，但至今没有结果。2012年10月18日，由芜湖春**有限公司对繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造排水工程进行内审，其内审结果确定该标段排水工程造价为14454812.34元，双方对该审核结论均予认可。

原审法院依据华**司申请委托安徽博**限公司对涉案工程量进行鉴定，该公司鉴定结论为：1、繁昌县零公里至高速出口道路拓宽改造工程涉案工程金额为：131088338.64元；2、因招标文件中部分条款表述不清，双方当事人对此理解不一致，有歧义，需法院调查后确认的涉案工程金额为16686073.10元。截止2013年7月31日，繁昌交通局累计支付华**司工程款1.445亿元。2013年10月，华**司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、繁昌交通局立即支付到期工程款58229323.08元；2、繁昌交通局支付建设期、回购期利息14252801.61元；3、繁昌交通局支付逾期付款利息2329172.92元（暂计2个月，按月利率2%计至实际清偿之日止）；4、繁昌交通局承担本案诉讼费用。繁昌交通局提出反诉，请求判令：1、华**司支付繁昌交通局工程延期违约金105万元；2、华**司支付占用繁昌交通局资金利息1559.68万元；3、华**司承担案件诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：（一）涉案合同效力。繁昌交通局与华**司签订的《零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工合同》及招投标文件，均系双方真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方已按约履行。华**司按约完成涉案工程施工量，并已交付使用，繁昌交通局应按约付清剩余工程款，虽然双方对合同的部分条款理解存在分歧，但不影响合同效力。

（二）涉案工程款具体数额。因双方对安徽博**限公司鉴定的工程造价131088338.64元及芜湖春**有限公司对该标段排水工程的内审金额14454812.34元无异议，故对该部分造价145543150.98（14454812.34＋131088338.64）元予以确认。对双方争议的涉案工程款部分，该院作以下认定：1、关于税金。繁昌交通局认为投标人综合费报价应在13%和规定税率3.347%之间，华**司的报价系市场的竞争行为，非繁昌交通局利用自身优势强迫华**司接受该费率。该院认为，招标文件中虽然明确综合费由投标人自行报价，并规定不得超过13%，但招标文件并未对综合费的组成作详细解释，根据招标文件中采用的计价依据《公路工程预算定额》及《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》中亦无“综合费”的相关规定。该招标文件系合同的重要组成部分，由于招标文件系繁昌交通局单方为重复使用而预先制作的格式合同，对此格式条款未提请华**司谨慎注意或予以说明，因此造成双方对“综合费”、“综合费率”概念不清的责任应归责于繁昌交通局。此外，国家法定的建筑税率为3.35%（包括营业税、城市建设附加税、教育附加税等），不包括建筑工程的所得税率2%，所以涉案工程的实际税率（建筑税、所得税等）高达5.35%以上，如果3.5%的综合费率含3.35%的建筑税率，势必有悖等价有偿原则和公平原则，故3.5%的综合费率不含3.35%的建筑税率，涉案工程税金4242415.95元应计入工程总价款。2、除钢筋外其他可调材料二次价差应否计入工程总价款。招标文件与施工合同规定除钢筋以外的其他材料价格涨跌均不作调整。因涉案工程属政府性投资项目，其实际施工工期自2009年11月1日开工至2011年8月完工。在此期间，芜**建委、财政局、监察局、审计局针对建筑市场材料价格波动幅度大联合下达《关于政府性投资项目材料价格调整意见》，明确价差调整范围：建设合同工期内材料价格出现大幅波动的所有建设项目；超过建设工期的建设项目，由项目建设单位会同有关单位出具工期延长的合理证明，方可纳入价差调整范围。因承包方自身原因超工期的不在调整范围。材料范围包括水泥、钢筋、沥青、商品砼、中粗砂、碎石。材料价格上涨超过8%的部分由建设方承担。合同约定甲方协助乙方处理因工程建设所涉的周边环境事情，现因峨山变电所未按时拆迁导致延误工期，该时间段工期延误，应归责于繁昌交通局。该价差的调整符合公平原则，确认价差调整数额6599711.34元。3、材料运杂费、采保费应否计入工程总价款。招标文件中对工程材料已作相关规定，采用市场价。按照《公路工程预算定额》及《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》的规定，建设工程材料价格应包括材料采购原价、运杂费、采购保管费等相关费用。因招标文件属格式合同，它并未对市场价费用的组成作详细说明，故应对合同提供方作不利之解释。对安徽博**限公司以芜湖市场信息价为基准计算出的该项金额4572347.28元予以确认。4、临时工程设施造价可否计入工程总价款。合同约定有关临时道路修建、养护与拆除、临时供电设施架设与拆除、供水与排污设施、驻地建设、道路两侧排水沟开挖及其他不可预见费用等均列入本次报价范围。根据上述约定，可以计算工程造价的临时设施工程部分，已纳入报价范围，如再另行计算该部分工程造价，显属重复计算，对此不予支持。故华**司所施工的工程量总款为160957625.55元（145543150.98＋15414474.57）。

（三）繁昌交通局主张的逾期违约金。因双方书面代理意见均明确表示对各自向对方主张的利息损失决定另行主张，故本案对此不作审理。双方对本案开工时间无异议，涉案工程项目部证明该工程完工时间为2011年8月，该院居中酌定为2011年8月15日，扣除峨山变电所拆迁时间，整个工程实际施工时间为560天，超过合同约定工期80天。根据合同约定工程逾期完工每天罚款违约金5000元，合计为40万元，该项反诉请求，予以支持。综上，繁昌交通局尚欠华**司工程款为16057625.55元（160957625.55-144500000-400000）。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、繁昌交通局于判决生效之日起十日内一次性支付华**司工程款16457625.55元。二、华**司于判决生效之日起十日内一次性支付繁昌交通局40万元。以上两项相抵，繁昌交通局于判决生效之日起十日内一次性支付华**司工程款16057625.55元。三、驳回华**司其他诉讼请求。四、驳回繁昌交通局其他诉讼请求。本案案件受理费230225元，由繁昌交通局负担15万元，华**司负担80225元。反诉案件受理费减半收取30420元，由繁昌交通局负担2万元，华**司负担10420元。

上诉人诉称

繁昌交通局不服上述判决，向本院提起上诉称：1、综合费已包含税金。招标文件规定工程综合费由投标人自行报价，但不得超过13%，否则视为废标，税率不按规定计取的，按废标处理。可以看出综合费已包含税金。2、关于除钢筋以外其他可调材料的二次材差部分，不应由繁昌交通局承担。合同明确约定除钢筋以外其他材料价格，无论涨跌均不作调整，即使要调整，导致工期延误的原因在华**司或双方共同造成的，华**司的过错责任不应当由繁昌交通局承担。3、材料价格中已包含运杂费及采保费，不应另行计算。合同约定以华**司在投标时对材料的报价作为结算价，该结算价包含运杂费及采保费。请求二审法院判令：1、撤销原判，改判繁昌交通局支付华**司工程款475569.75元；2、诉讼费由华**司承担。

被上诉人辩称

华**司答辩称：1、关于税金。由于繁昌交通局在招标文件中没有对综合费以及组成做出明确的说明，更没有明确综合费包括税金，《公路工程预算定额》也没有综合费率的相关说明；如果3.5%的综合费率含有3.35%税金，显然违反了公平原则；招标文件的相关条款是由繁昌交通局单方为重复使用而预先拟定的，应该按照《合同法》的规定作出有利华**司的解释。2、关于材差问题。施工期间材料涨幅过大，根据芜湖市相关部门发布的文件规定，可对相应的材料价格进行调整；导致工期延误的主要原因是由于繁昌交通局没有提供相应的施工条件，特别是峨山变电所在长达两年的时间没有进行拆迁，基于建设市场的客观情况，一审对材差进行调整有事实和法律依据。3、关于运杂费及采保费问题。《公路工程预算定额》规定工程材料价格应当按照预算价确定，它包括材料采购原价、运杂费、采购保管费等费用，招标文件约定的市场价明显低于同期同类信息价，华**司有理由相信市场价就是采购价，应当计取该费用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，繁昌交通局提供一份新证据：一份光盘，内容为华厦公司向审计局的报审材料，其中不包括税金，证明不应计入税金。

华**司对该证据的质证意见为：对其真实性、合法性、关联性均有异议。该光盘即使存在也应当在一审举证期间提交，不属于新证据。

本院对繁昌交通局提供的光盘认证如下：华**司对其三性均有异议，且繁昌交通局不能说明未在一审举证期限举证的原因，故本院不予采纳。

本院查明

双方所举其他证据及相对方的质证意见同原审，经二审庭审对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：华**司施工的工程造价中应否计入税金、除钢筋以外其他材料的二次材差部分以及运杂费和采保费。1、双方签订的《零公里至高速出口道路拓宽改造工程施工合同》约定：双方根据招标文件中的材料单价及**通部颁发的《公路工程预算定额》进行清单项目组价，人工费按相关规定，综合费按3.5%计取。因《公路工程预算定额》以及招标文件、合同中均没有对综合费的组成部分作出具体说明，因此不能确定综合费包含了税金。在双方不能达成补充协议情况下，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项的规定，应当按照《公路工程预算定额》的规定计取税金，且税金是施工单位必须向国家交纳的。如果认定3.5%的综合费率含3.35%的建筑税率，与合同约定根据《公路工程预算定额》进行清单项目组价相比较，明显过低，有悖公平原则。涉案工程税金4242415.95元应计入工程总价，繁昌交通局主张税金不计入工程造价的上诉请求，本院不予支持。2、涉案工程自2009年11月1日开工，按合同约定工期480天计算，应于2011年2月23日竣工，而实际竣工日期为2011年8月15日，超过合同工期173天。因双方对原判认定扣除峨山变电所拆迁时间、华**司逾期竣工80天的事实均未提出上诉，应视为对该事实的认可，据此，本院认定繁昌交通局未按时拆迁峨山变电所导致工期延误93天。从本案工期延误的具体情况分析，繁昌交通局对工期延误承担主要责任。双方签订的合同虽约定钢筋以外其他材料的价格涨跌，均不作调整，但根据芜湖市相关部门发布的《关于政府性投资项目材料价格调整意见》规定，建设合同工期内材料价格出现大幅波动的所有建设项目可以进行价差调整，材料价格上涨超过8%的部分由建设方承担。原审委托鉴定材差调整金额6599711.34元为材料价格上涨超过8%的部分，材料价格涨幅过大，应予调整。因华**司对工期延误负有一定的责任，本院确定其应承担30%的责任，繁昌交通局承担材差调整金额的70%，为4619797.94元（6599711.34×70%）。原判认定对材差应当调整符合上述文件的规定，但未区分承包人华**司与发包人繁昌交通局在导致工期延误方面的责任，属于处理不当，本院予以纠正。3、招标文件中规定，工程材料价格按繁昌县现行市场价，该工程结算材料价格必须依照招标文件中提供的价格（见附表），投标人中标后对钢筋备料50%，备料部分价格不作调整；工程所需其余钢筋（按同期《芜湖市信息价》比较）在正负10%内的不作调整，超过正负10%的部分按实调整。华**司认为市场价为采购价，但从招标文件规定的上述条款内容看，材料价能否调整的参考标准是《芜湖市信息价》，而按照行业习惯，信息价已包含运杂费、采购保管费等，可以直接用于计算工程价款。繁昌交通局关于运杂费、采保费不应计入工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。原判计取该项费用不当，本院予以纠正。

综上，涉案工程价款154405364.87元（145543150.98＋8862213.89），扣除已付14450万元，繁昌交通局尚欠9905364.87元。原判认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2013）芜中民四初字第00025号民事判决第二项“华厦**限公司于判决生效之日起十日内一次性支付繁昌县交通运输局40万元”、第三项“驳回华厦**限公司其他诉讼请求”、第四项“驳回繁昌县交通运输局其他诉讼请求”。

二、变更安徽省**民法院（2013）芜中民四初字第00025号民事判决第一项“繁昌**输局于判决生效之日起十日内一次性支付华厦**限公司工程款16457625.55元”及“以上两项相抵，繁昌**输局于判决生效之日起十日内一次性支付华厦**限公司工程款16057625.55元。”为：繁昌**输局于判决生效之日起十日内一次性支付华厦**限公司工程款9905364.87元。以上两项相抵，繁昌**输局于判决生效之日起十日内一次性支付华厦**限公司工程款9505364.87元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费230225元，由繁昌**输局负担150000元，华厦**限公司负担80225元。反诉案件受理费减半收取30420元，由繁昌**输局负担20000元，华厦**限公司负担10420元。二审案件受理费115292元，由繁昌**输局负担65292元，华厦**限公司负担50000元

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日