魏**与深圳市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**与上诉人**林有限公司（简称莲**林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2014）淮民一初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。魏**及其委托代理人孔**、李*，莲**林公司的委托代理人陈*、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2011年，莲**林公司与安防科**限公司、淮南市**限责任公司（简称淮**公司）、淮南**委员会签订《建设工程施工合同》，约定由莲**林公司承包数字城市之淮南十涧湖国家城市湿地公园生态建设项目。2012年11月30日，魏**与莲**林公司签订《工程施工承包责任状》，约定由魏**施工上述项目的航道清淤泥、挖填土方工程。魏**负责实施该项目工程的全部施工内容，并负责支付完成工程相关工作的一切费用（包括工程成本、安全措施、材料／机械／设备退场、检验检测、保险、施工管理人员工资、福利待遇、资料整编等）和相关责任。《工程施工承包责任状》同时约定，清淤22元／每立方，围堰7元／每立方。至2013年9月，魏**施工的工程量为清淤106500立方米，填筑土方84353.29立方米。2013年12月20日，淮南市审计局就淮南十涧湖国家城市湿地公园建设项目作出审计报告，航道开挖及筑岛工程审计价款为8025790.65元，其中填筑岛屿及围护木桩审计价为5110607.06元，包含税金174682.37元，设备进场修临时码头88159.58元，临时码头拆除及拆除渔网22843.38元，种植带效果观察打围护桩41141.79元。莲**林公司认可以上工程均系魏**施工。莲**林公司先后于2013年11月30日和2014年1月30日向魏**支付工程款共160万元。因双方就案涉工程结算不能协商一致，魏**诉至原审法院，请求判令莲**林公司：1、支付魏**工程款6425790.65元，迟延付款利息427985元，共计6853775.65元；2、承担本案诉讼费。

另查明：魏**与莲**林公司并未就筑岛工程的计价标准进行约定。审计报告中对填筑岛屿确定的综合单价为28.98元／立方米。

一审法院认为

原审法院认为：魏**与莲**林公司签订《工程施工承包责任状》，约定的工程计价标准为清淤22元／立方米，围堰7元／立方米。魏**虽认可《工程施工承包责任状》中其签名的真实性，但辩称系因村民阻挠施工，为报案才制作了《工程施工承包责任状》，故其不能作为双方结算工程款的依据。由于魏**对其抗辩并未提供证据予以证明，原审法院确认该《工程施工承包责任状》的真实性，对其中约定的工程计算标准予以采纳。双方当事人对魏**施工的清淤工程量106500立方米均无异议，相应工程款应为243万元（106500立方米×22元／立方米）。关于填筑岛屿工程款，双方当事人对魏**完成的筑岛工程量84353.29立方米并无异议，但对该工程的计价标准双方未作明确约定，魏**要求以工程审计报告确定的价款作为结算依据，不违反法律规定。根据审计报告，填筑岛屿及水生种植带工程的单价为28.98元／立方米，因此，魏**施工的筑岛工程价款为2444602元（84353.29立方米×28.98元／立方米）。莲**林公司虽辩称魏**施工的围堰工程，与筑岛为同一工程，但并未提供任何证据予以证明，故对莲**林公司的该项辩称，原审法院未予支持。魏**要求莲**林公司支付的围护木桩费用，未提供证据证明该围护木桩系筑岛工程所需还是围堰工程所需，无法认定围护木桩的计算标准，故对该费用原审法院亦未支持。魏**要求莲**林公司支付的设备进场修建临时码头、拆除临时码头和拆除渔网费用，因双方的《工程施工承包责任状》已约定由魏**负责完成该工程相关工作的一切费用，包括机械设备进退场等，故其要求莲**林公司支付上述费用，没有事实和法律依据。关于种植带效果观察打围护桩费用，因双方签订的《工程施工承包责任状》对该工程未约定，魏**要求按审计价格41141.79元计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。莲**林公司主张已支付魏**193万元工程款，对魏**认可收到的160元工程款，原审法院予确认；对魏**不予认可的33万元，因莲**林公司未提供充分的证据证明已支付给魏**，故原审法院未予采信。综上，魏**施工工程的工程款合计4915743.79元（清淤工程款2430000元＋筑岛工程款2444602元＋种植带效果观察打围护桩41141.79元），扣除魏**已收到的160万元，莲**林公司尚需支付其工程款3315743.79元。由于双方当事人就案涉工程如何结算未达成一致意见，未对延付工程款的利息计付标准进行约定，魏**亦未提供证据证明案涉工程的交付时间，故对魏**要求莲**林公司支付延付工程款利息的主张，原审法院未予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、莲**林公司于判决生效之日起30日内支付魏**工程款3315743.79元；二、驳回魏**的其他诉讼请求。一审案件受理费59776元，由魏**承担29888元，由莲**林公司承担29888元。

上诉人诉称

魏**不服上述判决，上诉称：1、原判业已认定案涉工程系魏**独立完成，淮南市审计局对该工程的审计价8025790.65元应当作为魏**施工的工程造价。原判认定案涉工程款为4915743.79元，仅占审计价款8025790.65元的61.25%，既不合法，也不合理。2、原审判决认为筑岛工程就是筑岛填土（松填），并以28.98元／立方米计价标准计算错误。审计部门已认可工程施工人工费从28.98元／立方米调整到44.8455元／立方米，原审判决未调整亦属错误。3、魏**施工的筑岛工程包括填筑岛屿及围护木桩，原判认定的填筑岛屿仅是筑岛工程中的一部分，魏**并未施工围堰工程，案涉工程结算书涉及的围堰工程仅有一处，是为工程施工需要实施的围堰拆除。4、从《工程施工承包责任状》第五条施工内容及第七条计量计价的相关约定可以看出，魏**施工的清淤工程实质上就是航道开挖工程。5、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，魏**主张迟延付款利息427985元有法律依据，原审判决未予支持，显属错误。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判莲**林公司支付魏**6853775.65元（其中工程款6425790.65元，迟延付款利息427985元）；2、莲**林公司承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

莲**林公司答辩称：1、围堰工程是莲**林公司与魏**所签《工程施工承包责任状》中的一项内容，如果魏**认为其未施工围堰工程，明显属于违约。2、魏**认为筑岛工程和填筑岛屿工程不同的观点不能成立。根据《工程施工承包责任状》的约定，魏**的工程范围是航道清淤泥和挖填土方，其中挖填湖底土方明确为“按设计要求回填环屿岛围堰和浅草西堤及北侧岛堤园路路基”，无论筑岛或填岛均指同一工程。3、工程价款的计取应依据双方合同约定价格，而非审计价格。双方约定，案涉筑岛工程按土方量计算工程价款，开挖湖底土方围堰、回填环屿岛的合同单价为7元／立方米。而审计价格是针对莲**林公司与淮**公司合同中整个工程费用的审计，且该审计对象是莲**林公司而非魏**，故魏**主张按审计报告支付工程款，缺乏事实和法律依据。4、魏**将案涉工程转包给第三方施工，转包价格不超过80万元，其获取的利润远远超过成本。综上，请求二审法院驳回魏**的上诉请求。

莲**林公司亦不服上述判决，上诉称：1、原判认定“施工工程为填筑岛屿，但双方当事人对该筑岛工程的价款计算标准未作约定”、“筑岛和围堰工程的具体施工内容不相同”，与事实严重不符。（1）双方签订的《工程施工承包责任状》第一条和第五条均约定，魏**的施工内容为挖湖底土方并回填，由此形成的围堰岛屿只是该施工内容产生的必然结果。（2）原判以淮南审计局淮审投报（2013）58号审计报告中的“筑岛”一词表述魏**的施工内容并不恰当。首先，该审计报告是审计机关对施工工程量及工程价款的审计，并非对工程内容专业阐述；其次，该审计报告是针对莲**林公司与安防科**限公司等发包方所签合同项目的审计，审计内容与第三方无关。（3）从施工方案来看，魏**要完成在湖中回填泥土的施工内容，必然要在水中打入木桩，围成岛屿形状才能回填泥土，因此，双方协议专注于描述具体施工内容为挖填湖底泥土围堰，而形成岛屿是施工内容的必然结果。同时，魏**施工内容能够被量化的只有土方量，且只能是围堰筑岛形成的土方量，因此，双方签订的《工程施工承包责任状》约定以土方量作为计算工程款的依据。（4）筑岛和围堰均不是双方签订《工程施工承包责任状》中魏**施工内容的准确表述，双方应以《工程施工承包责任状》约定的施工内容及计价标准结算工程款。2、原判以莲**林公司没有提供充分证据为由，对其支付的33万元工程款未予认定，与事实不符。（1）33万元中的3万元是莲**林公司支付给郑**用于工程进度报送的款项，魏**在法庭上已承认该工程是郑**介绍并转交给魏**的。同时，在魏**认可的160万元中，有80万元就是由郑**签收的，因此，相关证据足以证明该笔款项是莲**林公司支付的工程款。（2）33万元中的30万元是莲**林公司为魏**垫付的工程款，因魏**承接案涉工程后又将工程转包，且拖欠了实际施工人的工资，莲**林公司作为总包方为其垫付工程款有法律依据。莲**林公司为此向原审法院提供了魏**的转包合同和莲**林公司的《代清偿协议》，故莲**林公司代魏**垫付的30万元应认定为已付工程款。3、原判认定莲**林公司应支付种植带效果观察打围护桩工程款41141.79元，与客观事实及双方约定均不符。根据双方《工程施工承包责任状》第6.1条约定，魏**负责支付完成与工程相关的一切费用，其中包括工程成本、检验检测等，而种植带效果观察打围护桩属于完成工程的必然过程，是对工程效果的检验检测，该项费用已经包含在魏**施工内容中，因此不应另行支付。4、原判依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判令莲**林公司按审计价格向魏**支付工程款，属适用法律错误。（1）双方合同对工程内容、计价标准均有明确约定。（2）案涉工程不存在任何设计变更导致的工程量及质量标准变化，不适用该条解释。（3）即使双方对工程内容、计价标准约定不详，也不应按审计报告的金额确定工程价款。因为审计结论涵盖整个项目的全部成本和开支，所涉金额与案涉工程价款并非同一概念。综上，莲**林公司应支付魏**的工程款为1003473.03元，其中清淤工程款2343000元（106500立方米×22元／立方米），一审计算错误，挖填湖底土方围堰工程款590473.03元（84353.29立方米×7元／立方米），扣除已经支付的193万元后，尚欠1003473.03元。原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以撤销并依法改判。

魏**答辩称：1、原判认定魏**施工的是筑岛工程而非围堰工程是正确的。（1）在《十涧湖湿地公园岛屿、堤坝填筑专项方案》报审表中，工程名称为：数字城市之淮南市十涧湖国家城市湿地公园生态项目航道清淤、筑岛工程，此表系莲**林公司所报审给监理部门，同时，筑**一词在莲**林公司出具的“施工工程量确认书”及监理公司出具的证明中均有体现，因此，筑岛工程系魏**所施工内容专业、完整的表述。（2）《十涧湖湿地公园岛屿、堤坝填筑专项方案》的制订时间为2013年4月27日，报审时间为2013年5月2日，而《工程施工承包责任状》的签订时间为2012年11月30日，此时筑岛工程如何施工尚不得而知，魏**不会在此时即与莲**林公司就筑岛工程的价款结算事宜签订合同，《工程施工承包责任状》的围堰工程单价不能作为筑岛工程的计价标准。（3）《十涧湖湿地公园岛屿、堤坝填筑专项方案》制定的岛屿、堤坝填筑工艺流程能够反映，围护木桩及填筑岛屿系筑岛工程的两个分项，这也是审计部门在审计报告中将“填筑岛屿及围护木桩”列为一项的原因。（4）案涉项目航道开挖及筑岛工程竣工结算书是魏**所施工工程的书面记载，竣工结算书中仅涉及一处围堰工程，即01#主航道＋围堰，是魏**为施工需要拆除围堰，其并未施工围堰工程，实际完成的是航道开挖及筑岛工程。（5）莲**林公司提交的《工程施工承包责任状》中承包工作内容为航道测量放样、淤泥弃置、航道清淤、开挖湖底土方与回填及航道完工验收，其内容并不包括筑岛工程。（6）莲**林公司认为围堰工程就是筑岛工程，按照《工程施工承包责任状》计算，魏**应得的工程款为590473.03元，而淮南市审计局对填筑岛屿及围护木桩工程审核后的价款为5110607.06元，其中仅材料费一项就达到736698.66元，莲**林公司在无任何投入的情况下获得450余万元，不合常理。（7）莲**林公司称“完成在湖中回填泥土的施工，必然要在水中打入木桩，围成岛屿形状才能回填泥土”，莲**林公司对此既未提交证据，也未提交相关工程技术资料予以证实，原审判决因而认定魏**施工的是筑岛工程、而非围堰工程正确。2、原判认定莲**林公司支付给魏**工程款为160万元正确。对于郑**的3万元借条，莲**林公司并未提交魏**事前知道或事后追认的材料，郑**既不是魏**的雇员，也非其代理人或受托人，故该借款与魏**无关。对于莲**林公司给付刘起飞的30万元，其并未提交工程款结算为30万元的证据，且《代清偿协议》形成时，莲**林公司和刘起飞均未通知魏**，莲**林公司的付款系单方行为，与魏**无关。3、原审判令莲**林公司支付种植带效果观察打围护桩41141.79元正确，该种植带效果观察打围护桩是在工程施工过程中应业主方的要求增加的。4、原判适用法律正确。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在莲**林公司与业主单位签订的建设工程施工合同中，双方对合同价款及调整做出了明确约定，其中人工费单价按“安徽省最新政策文件规定执行”，并约定工程价款的确定必须经过审计程序，而审计部门审计标准正是“建设部门发布的计价方法和计价标准”。同时，淮南市审计局在工程价款审核结果通知单中也明确“现将审计结果通报你单位，你单位可以此作为和施工（承建）单位价款结算的依据”。由于《工程施工承包责任状》中并未约定筑岛工程，原审判决参照审计报告确定价款，并无不当。综上，莲**林公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回莲**林公司的上诉请求。

二审庭审中，莲**林公司向法庭提供了以下证据：1、淮南市审计局出具的《对于淮审投报（2013）58号审核表中“筑岛工程”具体工作内容的说明》，证明：原判中的“航道开挖与筑岛工程的土方量”就是指开挖湖底土方后按设计要求回填环屿岛围堰形成的土方总量。2、十涧湖湿地公园航道清淤施工组织设计报审表和会签表。证明：工程施工方案在2012年11月10日确定，《工程施工承包责任状》的签订时间是2012年11月30日，先有设计后有合同，而且设计方案中填筑岛屿与《工程施工承包责任状》的环屿岛回填内容是一致的，不存在逻辑上的顺序问题，魏**关于填筑岛屿系变更增加的施工内容的观点没有依据。魏**质证认为：证据一不能作为二审新证据，对工程量的认定应以审计报告为准；证据二所证明时间顺序问题并非本案的关键，不予质证。

本院认证如下：证据一系案涉工程的审计单位出具，其内容是对该单位所作《审计报告》中相关工程量形成的施工方式的描述，故对其真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。对证据二，魏**以其证据目的非本案关键问题为由未予质证，本院经审查确认其真实性及其证明目的。

本院查明

双方在二审提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审对案涉工程造价的认定是否正确；2、莲**公司主张的33万元款项应否认定为已付工程款；3、魏**主张未付工程款利息有无事实依据。

（一）关于原审对案涉工程造价的认定是否正确。魏**上诉认为，案涉工程造价应按淮南市审计局出具的审计报告确认为8025790.65元，其施工的清淤工程实质上就是审计报告中的航道一级土开挖和五级土开挖工程，造价为2763039元；筑岛工程应当包括填筑岛屿及围护木桩5110607.06元（包含税金174682.37元）、设备进场修临时码头88159.58元、临时码头拆除及拆除渔网22843.38元、种植带效果观察打围护桩41141.79元。莲花山园林公司则认为，双方应以《工程施工承包责任状》约定的施工内容及计价标准确认工程造价为2933473.03元，其中清淤工程款2343000元（106500立方米×22元／立方米），挖填湖底土方围堰工程款590473.03元（84353.29立方米×7元／立方米）。

根据双方所签《工程施工承包责任状》的约定，魏**的承包范围为淮南市十涧湖国家城市湿地公园项目的航道清淤和开挖湖底土方与回填。其中，清淤方量单价为每立方米22元，包括开挖、800米以内的运输、弃置等，不包括税金，莲**林公司报送业主的清淤方量单价一概与魏**无关；开挖湖底土方围堰方量单价为每立方米7元，其他另计，不包括税金。依照法律规定，上述约定是双方结算工程款的主要依据。对于魏**施工的清淤工程，原审法院依据双方约定的单价及共同认可的工程量，确认相应工程造价，并无不当。魏**主张直接按审计报告中的航道一级土开挖和五级土开挖工程造价支付其工程款，事实及法律依据均不足，本院不予支持。对于魏**施工的筑岛工程，莲**林公司认为，魏**的施工内容为挖湖底土方并回填，必然要在水中打入木桩，围成岛屿形状才能回填泥土，形成岛屿是围堰施工的必然结果，因此只能按约定计取围堰工程款。魏**则认为，除了原判认定的填筑岛屿施工，其还完成了“施**木桩、安装隔栅”等项目，应按审计报告计取“围护木桩”费用，而不是按合同支付围堰工程款。原审法院以其“未提供证据证明该围护木桩系筑岛工程所需还是围堰工程所需，无法认定围护木桩的计算标准”为由，未予计取。本院认为，建设工程中的所谓筑岛又称筑岛填心，是指在围堰围成的区域内填土、砂及砂砾石，工程量以夯填或松*的材料体积计算。所谓围堰，是为建造永久性水利设施修建的临时性围护结构，其作用是防止水和土进入建筑物的修建位置，以便在围堰内排水、开挖基坑和修筑建筑物，其施工方式包括土石围堰、草土围堰、木桩编条围堰、木板桩围堰、木笼围堰、钢板桩围堰、锁扣管桩围堰及钢筋混凝土围堰等。在案涉《十涧湖湿地公园岛屿、堤坝填筑专项方案》第四章规定的工艺流程中，“施**木桩”和“抓斗挖土船取土、运送、填筑”亦作为施工过程中的两个分项。由此可见，魏**在本案中完成的木桩编条围堰及土方（松*）筑岛实际为围堰工程和筑岛工程。根据双方《工程施工承包责任状》的约定，该围堰工程造价为590473.03元（84353.29立方米×7元／立方米），应认定为魏**施工的工程款，原判未予计取不当。魏**主张按审计报告中的“围护木桩”费用支付围堰工程款的上诉请求，与合同约定不符，本院不予采纳。关于魏**施工的筑岛工程，因《工程施工承包责任状》约定的“开挖湖底土方围堰方量单价”并不涉及土方回填的价格，故莲**林公司关于土方填筑费用不能在围堰工程款以外另行计取的理由，不能成立，本院不予采信。由于双方未约定土方回填的计价标准，且始终不能形成一致意见，原审法院按照审计报告中“筑岛填土（松*）”的单价及双方认可的土方量认定筑岛工程造价，符合本案实际情况，本院予以确认。莲**林公司关于按魏**与他人约定的转包价认定土方填筑工程造价的上诉请求于法无据，本院不予采纳。魏**主张按审计报告调整人工费的上诉请求，亦无合同依据，本院予以驳回。至于魏**主张给付的设备进场修建临时码头、拆除临时码头和拆除渔网费用及种植带效果观察打围护桩，因上述费用均属于完成案涉工程的相关支出，双方已约定由魏**自行承担，故对其该请求，本院亦予驳回。

藉此，魏**施工的案涉工程款为5378075.03元（2343000元＋2444602元＋590473.03元）。

（二）关于莲**林公司主张的33万元款项应否认定为已付工程款。莲**林公司主张已支付工程款193万元，魏**认可收到160万元。对魏**不予认可的33万元，莲**林公司在原审中举示了郑**的3万元借条和其与刘起飞签订的30万元《代清偿协议》。二审中，莲**林公司补充提交了淮**公司出具的《关于支付工程款的证明》及相应付款凭证。魏**虽否认尚欠刘起飞工程款，但认可其将部分案涉工程分包给刘起飞实际施工。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据刘起飞实际施工了部分工程的事实，结合淮**公司的《关于支付工程款的证明》及莲**林公司的付款凭证，本院确认《代清偿协议》所涉30万元是莲**林公司为魏**代付的案涉工程款，应当计入莲**林公司的已付工程款。对于郑**的3万元借条，因其与本案的关联性无法确认，故对莲**林公司的此节上诉理由，本院不予采信。

（三）关于魏**主张支付欠付工程款利息有无事实依据。2013年9月魏**停止施工，2014年1月30日莲**林公司向魏**支付了第二笔工程款80万元，2014年4月莲**林公司与刘起飞签订《代清偿协议》代付了部分工程款。此后，魏**于2014年5月29日向原审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，并于2014年8月13日撤回起诉，至2014年8月25日再次诉至原审法院。根据上述事实，莲**林公司未再继续付款系因双方未能就案涉工程造价形成一致意见，因此，魏**主张莲**林公司承担自2013年9月至2014年8月，即其本案诉讼之前的工程款利息，没有事实和法律依据，原审判决正确，本院予以维持。

综上，魏**施工工程的工程款合计5378075.03元，扣除已付工程款190万元，莲**林公司尚欠魏**3478075.03元。原判适用法律正确，但认定事实部分错误，对判决结果失当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2014）淮民一初字第00164号民事判决第二项，即“驳回魏**的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省**民法院（2014）淮民一初字第00164号民事判决第一项，即“深圳市**限公司于本判决生效之日起30日内支付魏**工程款3315743.79元”为：深圳市**限公司于本判决生效之日起30日内支付魏**工程款3478075.03元。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费56978元，由魏**负担27780元，深圳市**限公司负担29198元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日