章**、安徽华业**铜陵分公司、安徽华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽华业**铜**公司（简称华业建**分公司）因与被上诉人章孝长、原审被告安徽华**限公司（简称华**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院2014年11月12日作出的（2014）芜中民四初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。华业建**分公司负责人胡**，华**公司及其铜**公司共同委托的代理人张*，章孝长及其委托代理人唐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2012年6月12日，华业建**分公司无为智能电谷工程项目部（甲方）与枞阳**筑器材租赁服务部（乙方，章孝长系该服务部业主）签订一份《分包工程协议书》，约定：甲方将位于芜湖市**隆兴大道无为智能电谷4#、5#、10#、11#的搭拆钢管外脚手架、挂拆安全密目网、铺设竹笆工程交由乙方承包；工程承包范围内所需的一切工料费用采用包干方式计算，并按项目实际建筑面积36元／㎡结算，如发生承包范围外工作量另行计算；每幢脚手架使用期限以乙方材料进场之日起开始计算，工期为120日，材料进场日以工长日记为准，每逾期一日按建筑总面积每平米0.15元计算。枞阳**筑器材租赁服务部于2012年6月5日开始进场施工至2012年10月5日合同约定工期届满日。2013年12月5日，甲乙双方就甲方欠乙方的脚手架搭设承包款及甲方逾期违约的租赁费进行了结算，并订立一份《还款协定》，约定：一、甲方欠乙方承包款及逾期违约租赁费：1、甲方欠乙方的承包款按乙方工人脚手架进场2012年6月5日至2012年10月5日（合同期4个月），按总面积3.4万㎡，36元／㎡，计122.4万元。2、甲方因未能按合同期完工，致乙方至今未能撤架，造成乙方重大损失，按合同约定从2012年10月5日至2013年12月5日止共计14个月，按面积3.4万㎡，0.15元／㎡计算，即每月15.3万元。3、以上两项合计336.6万元，减去已付40万元，甲方尚欠乙方296.6万元。二、因工程尚在施工中，自2013年12月5日起还将产生逾期费用，经甲乙双方协定，继续按总面积3.4万㎡，0.15元／㎡每日计算，至工程完工日，双方结算，甲方须一次性付清乙方款项，乙方撤架结束。双方还对296.6万元的付款方式进行了约定。此后，甲方继续逾期使用乙方的脚手架至2014年4月5日。当日，双方订立《无为智能电谷项目工程拆架协议》，约定：乙方自2012年6月5日起进场架设钢管架至今，甲方一直未能按合同约定时间支付乙方工程款等项，给乙方造成巨大经济损失。现双方商定，甲方同意乙方将4#、5#厂房外架拆除，因该工程尚未完工，乙方拆架后，甲方如果工程需要后期重新架设脚手架所产生的一切费用均自负，另甲方所欠乙方的承包款和违约金仍需按之前双方约定偿付。该协议订立后，经章孝长多次催要，除章孝长自认华业建**司、华业建**分公司已支付的67万元外，两公司一直未履行余款的支付义务。2014年5月23日，章孝长向原审法院提起诉讼，请求判令：华业建**司、华业建**分公司共同支付章孝长工程款3308000元及逾期付款违约金（按人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确定的履行期限届满日止），并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：一、华业建**分公司无为智能电谷工程项目部（甲方）与枞阳**筑器材租赁服务部（乙方）订立的建设工程分包协议系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。现乙方已按合同约定履行了搭建钢管外脚手架等义务，而甲方未按合同约定支付全部工程款，且逾期使用脚手架，应当承担相应的违约责任。根据双方订立的《还款协定》及《无为智能电谷项目工程拆架协议》认定：1、甲方尚欠乙方合同期内的工程款为122.4万元（按总面积3.4万㎡，36元／㎡计算）；2、甲方逾期使用脚手架18个月（2012年10月6日至2014年4月5日），由此产生逾期租赁费用共计2754000元（15.3万元／月×18个月）。甲方应按上述协议的约定履行付款义务。二、因华业建**分公司无为智能电谷工程项目部系华业建**分公司为承建无为智能电谷工程而设立的内部机构，而华业建**分公司不具备独立法人资格，不能独立对外承担民事责任，故上述《还款协定》及《无为智能电谷项目工程拆架协议》约定的付款义务应由华**公司承担。扣除章**自认已收取的67万元，华**公司还应支付章**3308000元；枞阳**筑器材租赁服务部的性质属于个体工商户，章**系该服务部业主，其以自己的名义在本案中主张权利符合相关法律规定，应予支持。三、因甲方拖欠工程款及逾期租赁费，章**主张逾期付款违约金符合相关法律规定，应予支持。双方并未约定逾期付款违约金计算标准，章**主张按中**银行同期同类贷款利率计算，未超出相关法律规定的幅度范围，亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、安徽华**限公司于判决生效之日起十日内支付章**工程款及脚手架逾期租赁费合计3308000元及逾期付款违约金（以3308000元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2012年10月6日计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回章**对安徽华**限公司铜陵分公司的诉讼请求。案件受理费33264元，财产保全费5000元，由安徽华**限公司负担。

上诉人诉称

华业建**分公司不服上述判决，上诉称：1、华业建**分公司的负责人为胡**，原审法院未向其送达原审原告的起诉状材料，违反了《中华人民共和国诉讼法》第八十五条的规定，剥夺了华业建**分公司出庭举证、质证及答辩的权利，其判决违反法定程序。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。原审法院未送达诉讼材料至华业建**分公司，导致华业建**分公司不能在举证期限内申请鉴定，对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。华业建**分公司庭后提交的答辩状中提出了分包工程协议书中加盖的印章为虚假印章的意见，原审法院未依职权对该印章依法予以鉴定。2、涉案的高**兴大道无为智能电谷4#、5#、10#、11#厂房工程项目实际负责人为张**，章孝长提供的《分包工程协议书》中甲方的签订人为胡大保，其仅为该工程的安全施工管理人员，无权签订该协议书，因此该《分包工程协议书》无效，对华业建**分公司无法律约束力。原审判决认定分包协议系双方真实意思表示错误。3、《分包工程协议书》约定工程承包范围内所需的一切工料费用采用包干方式计算，并按项目实际建筑面积26元／平方米结算，如发生承包范围外工作量另行计算。华业建**分公司尚未对现场实际发生的工程量进行清算核实，原审判决认定“甲方尚欠乙方合同期内的工程款为122.4万元；甲方逾期使用脚手架18个月”，无事实依据。综上，原审判决程序错误，认定事实不清，请求二审法院：撤销原审判决，驳回张**的诉讼请求。

被上诉人辩称

章**答辩称：1、一审法院依法向华业建**分公司送达了起诉状副本、证据材料及举证通知等，华业建**分公司无视法律赋予其相应权利并主动予以放弃。2014年7月30日上午九点开庭，华业建**分公司迟到一个小时，导致一审法院进行缺席审理，由此产生的不利后果由其自行承担。章**起诉时，华业建**分公司的主体身份明确，登记地址及代码证号等均无错误，即使其负责人有误也不影响法院的实体审理及裁判结果。2、华业建**分公司就涉案工程与章**签订分包协议，使用项目部印章足以使章**认为与之进行交易的对象是华业建**分公司，构成《合同法》第四十九条规定的“表见代理”，华业建**分公司应对项目部的行为承担责任。3、一审法院查明章**的工程量清楚无误。《分包工程协议书》第七条约定工期为120天，按照每平米36元进行计算，即34000㎡×36＝122.4万元。该第七条还约定如每逾期一日按每日（建筑总面积每平米0.15元计算，逾期每月结算一次）。双方于2014年4月5日签订拆架协议。逾期天数自2012年10月6日至2014年4月5日，合计540天。工程款为34000㎡×0.15元×540日＝275.4万元。欠付工程款为：122.4万元＋275.4万元-已付67万元＝330.8万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应当驳回华业建**分公司的上诉。

华**公司当庭陈述，同意华业建工铜陵分公司的上诉请求和理由。

二审中，华**公司及其铜**公司无证据向法庭提交。章孝长二审所举证据及举证意见同一审，华**公司及其铜**公司的质证意见为：1、对章孝长身份证、枞阳**筑器材租赁服务部营业执照，无异议。2、对华**公司及其铜**公司工商登记基本信息，无异议。3、对《分包工程协议书》的真实性持有异议，华业建工铜**公司并没有收到该协议书。4、对《还款协定》的真实性、合法性、关联性持有异议，华业建工铜**公司重新测量的面积为3.2万平方米。5、对《无为智能电谷项目工程拆架协议》的真实性、合法性、关联性持有异议。

本院认为

本院认为：根据当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、原审是否存在违反法定程序的情形；2、双方签订的《分包工程协议书》是否有效；3、华业建工铜陵分公司对章孝长实际完成的工程量是否进行了确认。

（一）关于原审是否存在违反法定程序的问题。华业建工铜**公司上诉提出原审违反法定程序主要是指，原审法院未向其负责人送达起诉状副本等材料以及判决书将其负责人胡**误写为吴**；分包协议上的印章没有进行鉴定。经查阅原审卷宗，原审法院在受理本案后，根据原告章孝长诉状载明的被告名称和住所地，通过法院专递向华业建工铜**公司送达诉状副本、开庭传票等诉讼文书，邮递单位回执上清楚记载该邮件于2014年6月26日“妥投”。一审庭审后，华**公司及其铜**公司向原审法院递交《情况说明》，陈述其“因路况不熟，导致迟延到庭”，说明华**公司及其铜**公司均已收到原审法院送达的本案诉讼文书。华**公司及其铜**公司收到本案相关诉讼文书后，在法定期限内既未答辩也未提供证据并出庭应诉，根据法律规定，其应当承担放弃相关诉讼权利的后果。原审法院对本案进行缺席审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。华业建工铜**公司此节上诉理由不能成立，本院不予采信。

（二）关于《分包工程协议书》的效力问题。经本院审查，章孝长以“枞阳**筑器材租赁服务部”的名义与华业建**分公司工程项目部签订《分包工程协议书》，该租赁服务部为个人经营，经营范围及方式“建筑钢管扣件销售、租赁”，无建设工程施工资质，其承包建筑工程施工，违反了我国建筑法的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定，应当认定双方签订的《分包工程协议书》无效。原审认定该《分包工程协议书》有效错误，本院予以纠正。华业建**分公司上诉提出涉案工程项目实际负责人为张**，胡**为安全施工管理人员，其无权就涉案工程签订协议书，该《分包工程协议书》无效，对华业建**分公司无约束力。经查，涉案《分包工程协议书》、《无为智能电谷项目工程拆架协议》、《还款协定》上甲方签字人均为胡**，《分包工程协议书》和《还款协定》并加盖“安徽华**陵分公司无为智能电谷工程项目部”印章。一、二审诉讼中，华业建**分公司没有否认涉案分包工程协议书的相对方为章孝长，且章孝长已完成协议书约定的承包内容，现仅以胡**非涉案项目实际负责人和华业建**分公司没有授权他人刻制项目部印章为由，认为《分包工程协议书》对华业建**分公司无约束力，该理由不能成立。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，章孝长在完成涉案脚手架施工后，向华业建**分公司主张合同约定的工程款，有事实和法律依据，原审判决予以支持，并无不当。

（三）关于华业建**分公司对章孝长实际完成的工程量的清算核实问题。原审法院根据章孝长提供的《分包工程协议书》、《还款协定》、《无为智能电谷项目工程拆架协议》认定华业建**分公司尚欠章孝长合同期内的工程款为122.4万元；逾期使用脚手架18个月产生的租赁费用共计275.4万元。一审庭审后，华**公司及其铜陵分公司向原审法院递交的《情况说明》中，已要求对《分包工程协议书》约定的施工与现场实际发生的数量进行核实确认，二审中华业建**分公司仍称尚未对现场发生的工程量进行清算核实。因华业建**分公司未举证章孝长提供的上述协议约定的内容和记载事项虚假，应承担举证不能的法律后果，其上诉认为原审判决认定该部分事实不清的理由不能成立，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，但对涉案分包合同的效力认定错误。另原审判决认定章**主张的逾期给付工程款及脚手架逾期租赁费利息的起算时间为2012年10月6日错误，本院根据双方在《还款协定》中“2014年4月份付清”和“至工程完工日，双方结算，甲方须一次性付清乙方的款项，乙方拆架结束”的约定，确定逾期付款的利息起算时间为2014年5月1日。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持芜湖**民法院（2014）芜中民四初字第00066号民事判决第二项及诉讼费负担，即“驳回章孝长对安徽华业**铜陵分公司的诉讼请求”及“案件受理费33264元，财产保全费5000元，由安徽华**限公司负担”；

二、变更芜湖**民法院（2014）芜中民四初字第00066号民事判决第一项“安徽华**限公司于判决生效之日起十日内支付章孝长工程款及脚手架逾期租赁费合计3308000元及逾期付款违约金（以3308000元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2012年10月6日计算至判决确定的给付之日止）”为：安徽华**限公司于本判决生效之日起十日内支付章孝长工程款及脚手架逾期租赁费合计3308000元及逾期付款利息（以3308000元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2014年5月1日计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费33264元，由安徽华业**铜陵分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日