胡**与滁州市**责任公司、滁州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人滁州市**责任公司（简称家园房产公司）因与被上诉人胡**、被上诉人**装有限公司（简称永**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）滁民一初字第00139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。家园房产公司的法定代表人江**、委托代理人孙**，胡**的委托代理人胡**、李**到庭了参加诉讼。永**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年6月10日，家园房产公司（发包方）与胡**（承包方）签订一份《施工协议》，约定：由胡**承建家园房产公司开发的山水家园小区商住楼；工程地址位于明光市韩山路150号，建筑面积约24579平方米，工程造价约2170万元，框架结构；开工时间暂定2010年7月10日，工期260天，提前一天完工奖励人民币叁仟元，推迟一天完工罚人民币叁仟元；承包方式为包工包料，三类取费；工程款支付：每幢主体施工至二层结构完成时，支付该幢工程总价10%，以后每完成一层主体付该幢工程总价的10%，主体封顶验收合格后，付工程总价55%，水电、主管道、门、窗框安装完成验收合格后付工程总价10%，内外粉刷结束外脚手架拆除后付工程总价10%，工程竣工验收达标交付钥匙后付工程总价10%，工程决算双方确认后付至工程决算总价95%，余款5%作为质保金，质量维修保证期限按国家规定执行等内容。2010年7月8日，胡**（乙方）与永**公司（甲方）签订一份《公司与项目部工程施工合同》，内容与上述协议主要条款相同，增加胡**按实际竣工结算工程总价2.5%（不包括税费）向永**公司上交管理费。同日，永**公司向胡**出具一份承诺书，承诺只按2170万元的2.5%收取管理费，超出部分只收取税金，不收取管理费。

协议签订后，胡**组织人员进场，于2010年9月10日正式开工，2011年12月底涉案工程竣工交付，2012年初，家**公司陆续将涉案房屋交付给业主使用。2012年3月30日，家**公司与胡**签订一份《补充协议》，约定：家**公司于2012年4月1日支付胡**150万元，其余在承包的施工范围内达到验收条件于4月16日再付110万元。胡**于4月15日之前完成施工合同内容并达到验收条件，4月16日交结算书，家**公司于4月16日后75天内审核完毕等内容。2012年7月26日，家**公司组织设计单位、监理公司、施工单位进行了竣工验收，确认工程合格。2012年9月27日，在明光市建设局主持下，胡**与家**公司、永**公司又签订一份协议，约定：家**公司于2012年9月29日前支付永**公司工程款200万元，作为永**公司支付胡**农民工工资，胡**于9月29日将竣工验收相关资料交付明光市建设工程质量监督站（简称明光质监站），由明光质监站转交。三方于2012年10月15日前对账完毕，10月20日支付总欠款的75%，如家**公司违约，该工程暂停后期备案工作等内容。后胡**按协议于2012年9月29日将竣工验收资料交付明光质监站，但家**公司未按约支付相应工程款。

2012年12月6日，双方（家**公司与胡**）确认排水部分工程价款为299409.27元；2012年12月13日，双方确认电气部分工程价款为1410386.37元；2013年6月25日，双方确认土建部分工程价款为29234225.76元。上述工程款合计为30944021.40元。

2013年10月18日，家**公司与胡**在明光质监站工作人员见证下签订一份协议，约定由胡**（乙方）对涉案工程存在的质量问题进行维修，维修完毕由家**公司（甲方）及时组织竣工验收，经明光质监站确认合格后十日内按原合同工程决算总价的95%进行决算。协议签订后胡**履行了维修义务，并经明光质监站工作人员王*签字确认。后三方因工程款支付发生矛盾，胡**于2013年9月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、家**公司支付所欠工程款6944021.4元，并赔偿逾期利息损失96万元（利息按中**银行同期贷款利率标准计算，从2012年1月1日起算至判决支付之日止）；2、家**公司赔偿因工程延期造成胡**设备超期租赁损失15万元；3、胡**在家**公司所欠工程款范围内对涉案工程有优先受偿权；4、永**公司对上述欠款及利息承担连带责任；5、由家**公司承担本案的诉讼费用。家**公司随后提起反诉，请求判令：1、胡**、永**公司连带支付家**公司逾期完工违约金264万元；2、胡**、永**公司连带赔偿家**公司直接损失215.6万元；3、胡**对工程质量问题立即维修整改，并提供完整施工资料，配合工程竣工验收及备案；4、本案全部诉讼费用由胡**、永**公司承担。

另查明：永**公司通过其项目经理胡**支付胡敬相工程款2109万元，家园房产公司直接支付胡敬相的工程款为225.8万元（包括120万元保证金）。

一审法院认为

原审法院认为：2011年6月10日，胡**与家**公司签订《施工协议》，约定由胡**作为实际施工人负责承建家**公司开发的明光市山水家园小区10栋商住楼工程。但胡**无法定的建筑承包资质，涉案《施工协议》违背了法律强制性规定，应属无效。2010年7月8日，胡**与永**公司签订的《公司与项目部工程施工合同》，约定涉案工程的风险责任及税费均由胡**承担，永**公司收取2.5%的管理费，胡**系挂靠永**公司承包涉案工程，该《公司与项目部工程施工合同》亦违反法律强制性规定，应属无效。胡**与家**公司签订的《施工协议》虽无效，但涉案工程于2012年7月26日经竣工验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故胡**有权要求发包人家**公司支付相应的工程款。家**公司辩称涉案工程未经竣工验收，尚不具备付款条件。但家**公司已于2012年将涉案房屋交付业主使用。依照相关司法解释的规定，即使涉案工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，应视为合格。故家**公司的此项辩解不能成立，不予支持。经胡**与家**公司分别对土建、排水、电气三项工程进行结算，涉案工程总价款为30944021.40元。

一审庭审中，双方对已付工程款数额发生争议，家**公司举证证明已付永*建**司及胡**工程款总额为2748.8万元（包括保证金120万元），其中直接向永*建**司支付2508.8万元，向胡**直接支付240万元，扣除120万元保证金，家**公司实际已付款2628.8万元（2748.8万元-120万元）。胡**认可从永*建**司项目经理胡**处领取工程款2109万元，从家**公司领取225.8万元（包括120万元保证金），扣除保证金120万元，胡**实际已收到的工程款为2214.8万元（2109万元＋225.8万元-120万元）。胡**认可按工程总价款5.5%承担税金，按工程总价款2170万元的2.5%向永*建**司支付管理费，上述两项合计2244421.17元（30944021.40元×5.5%＋2170万元×2.5%）。永*建**司支付胡**2109万元工程款，有永*建**司项目经理胡**到庭证实，予以确认。对于家**公司直接支付胡**工程款数额（包括120万元保证金），胡**认可其出具条据数额为240万元，但实际领取225.8万元，家**公司扣除了管理费与税金数额合计14.2万元。由于管理费和税金系胡**与永*建**司之间约定，家**公司直接扣除管理费和税金无依据，故该公司扣除的14.2万元管理费与税金不应计入已付款数额。据此，除家**公司已退还的保证金120万元外，家**公司直接支付胡**工程款为105.8万元（240万元-120-14.2万元）。综上，家**公司已付工程款为2614.6万元（2508.8万元＋105.8万元），永*建**司实际向胡**支付工程款总额为23334421.17元（2244421.17元＋2109万元）。依照涉案《施工协议》约定，工程决算双方确认后付至工程决算总价95%，余款5%作为质保金，而双方于2012年9月27日签订的协议又约定家**公司于2012年10月20日支付总欠款的75%，但此时双方并未决算，所欠工程款无法确定，只能待双方决算完成后才能确定欠款数额。2013年6月25日，双方对涉案工程进行决算，确认工程总造价为30944021.40元，家**公司已付款2614.6万元，尚欠款4798021.40元（30944021.40元-2614.6万元），家**公司应予支付。永*建**司在收到家**公司的工程款后，理应积极向胡**支付，久拖不付，显属不当，故永*建**司应将差额部分工程款1753578.83元（2508.8万元-23334421.17元）支付胡**。虽然永*建**司的股东系家**公司的法定代表人，但永*建**司与家**公司均系独立法人，胡**要求家**公司与永*建**司对上述欠款承担连带责任，依据不足，不予支持。

对胡**诉请家园房产公司、永**公司承担欠款利息问题，合同虽未约定支付利息，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付。按合同约定，工程决算双方确认后付至工程决算总价95%。现胡**主张自2012年1月1日起开始计算支付利息，但此时工程未竣工验收，双方最终决算确认的时间为2013年6月25日，故支付利息应从此时开始计算。胡**要求家园房产公司、永**公司承担支付工程款利息的请求部分成立，对其合理部分，予以支持，对超出部分，予以驳回。对利息标准，合同未作约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。胡**要求按此标准计息，符合法律规定，予以采纳。

胡**要求家园房产公司赔偿工程延期造成的设备超期租赁费用15万元损失，因其未提供证据予以佐证，故不予支持。

关于胡**主张的工程款优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2012年7月26日经验收合格，胡**于2013年9月主张权利，已超过六个月的期限，故胡**诉请对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的主张不能成立，不予支持。

关于违约与损失赔偿问题。根据胡**提供的变更签证，能够证明在涉案工程施工过程中确实存在部分工程项目变更，所使用的建筑材料品牌的选择均需家园房产公司确认，亦需时间。根据涉案工程决算价及合同价的差距，工程款增加近1000万元，证明客观存在工程量增加，工期相应顺延。且涉案《施工协议》违背法律强制性规定，属无效合同。故家园房产公司要求胡**、永**公司承担逾期竣工违约责任，无事实和法律依据，不予支持。关于家园房产公司要求胡**赔偿因逾期竣工导致延期向业主交房承担违约金损失215.6万元，家园房产公司仅提供了统计表，未提供其他证据予以佐证，且胡**对其真实性并不认可。因此，依据不足，不予支持。

涉案工程于2012年7月26日经家**公司组织相关单位进行竣工验收，验收结论为合格。在家**公司将涉案房屋交付业主使用后，对于工程存在的部分质量问题，双方在2013年10月18日的协议中已列表汇总，胡**提供的家园小区房屋质量问题汇总表中，对所列问题注明已修，并要求对工程质量维修整改完毕进行确认，王*于2013年11月4日签名确认。家**公司法定代表人认可王*系明光质监站工作人员，故胡**已履行了维修义务。现家**公司再主张工程存在质量问题要求胡**予以维修，无事实依据，不予支持。关于家**公司要求胡**提供验收备案资料并配合竣工验收、备案问题，经查，家**公司与胡**及永**公司在明光质监站的协调下，于2012年9月27日达成协议，约定胡**将竣工验收相关资料于2012年9月29日交给明光质监站，胡**提供了明光质监站工作人员刘**的一张收条，证明其按约将施工全部资料交付明光质监站，已履行了交付验收及备案资料的义务。故家**公司的此项请求不能成立，不予支持。家**公司要求胡**、永**公司履行配合竣工验收、备案，因涉案工程已竣工验收合格，故家**公司此节诉请不能成立，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、家**公司于判决生效后十日内支付胡**工程款4798021.40元及相应利息（利息从2013年6月25日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至判决生效之日止）；二、永**公司于判决生效后十日内支付胡**工程款1753578.83元及相应利息（自2013年6月25日起按中**银行发布的同期同类贷款利率的标准计算至判决生效之日止）；三、驳回胡**的其他诉讼请求；四、驳回家**公司的反诉请求。一审本诉案件受理费68178元，由胡**负担8178元，由家**公司负担6万元；反诉案件受理费22584元，由家**公司负担。

上诉人诉称

家园房产公司不服上述判决，上诉称：1、家园房产公司是发包人，永**公司是承包人，胡**是实际施工人。按照合同约定，涉案工程款应付至永**公司，胡**无权要求家园房产公司直接支付工程款，原审法院判令家园房产公司支付胡**工程款错误。2、按照2013年10月18日的协议约定，胡**应积极配合竣工验收，经明光质监站确认验收合格后，家园房产公司10日内按工程决算总价的95%进行结算。该协议合法有效，但明光质监站至今未盖章确认，因此，付款条件未成就。3、因胡**超期施工给家园房产公司造成巨额损失，家园房产公司要求胡**、永**公司承担违约责任并赔偿损失，原判不予支持错误。关于维修义务，原判认定胡**履行了维修义务，依据不足。请求二审法院撤销原判，驳回胡**的诉请，支持家园房产公司的反诉请求。

被上诉人辩称

针对家园房产公司的上诉，胡**答辩称：1、胡**先与家园房产公司签订了施工协议，然后按家园房产公司要求与永**公司签订挂靠协议，涉案工程完工后已经过竣工验收合格，胡**有权向家园房产公司主张权利。2、家园房产公司于2011年12月28日将涉案工程交付业主使用，2013年7月26日组织验收合格。2013年10月18日签订的协议是关于涉案工程维修如何验收问题，并不是对涉案工程重新进行竣工验收问题。2013年10月23日至31日，胡**对涉案工程质量进行了维修，经明光质监站验收合格，本案付款条件已成就。3、工程逾期存在三方面原因：其一，图纸变更了，工程量增加约1500平方米，工期应顺延。其二，家园房产公司对胡**报送的工程量签证单、联系单不及时确认，导致所购材料购买不及时，导致工程延期。其三，家园房产公司不及时支付工程款，胡**可顺延工期。4、由于协议无效，违约条款亦无效，家园房产公司要求胡**承担违约责任，于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，家园房产公司新提供三组证据如下：

1、明光质监站证明、房地产项目综合验收表、住宅工程竣工验收条件审查表各一份。证明山水家园小区施工方施工资料未能完整提交，导致明光质监站一直无法盖章确认，本案付款条件未成就。

2、物业公司证明、业主投诉汇总表。证明施工方多次拒不履行维修义务，违反合同约定。

3、延期交房违约金统计表及物业证明。证明施工方迟延交房，造成家园房产公司巨额损失。

胡**的质证意见：对第一组证据中的明光质监站证明的真实性有异议。胡**于2012年9月29日将施工资料交给明光质监站，而明光质监站证明内容为2012年年底收到施工资料，且退还了施工资料，与事实不符，达不到其证明目的。对房地产项目综合验收表与住宅工程竣工验收条件审查表的证明目的有异议，涉案工程于2012年7月26日通过竣工验收合格，有竣工验收报告和备案表为证。胡**施工的单体工程经过竣工验收后，整个小区的工程竣工验收条件审查及综合验收与其无关，附属工程是家园房产公司另外发包给他人施工。第二组证据，对业主反映的质量问题，胡**进行了维修，并由明光质检站工作人员王*签字确认合格，对物业公司证明不予认可。对第三组证据的真实性无法确认，胡**在2011年12月28日就交房了，2012年7月26日办理了竣工验收了，家园房产公司延期交房与胡**无关。

本院查明

本院认证意见：1、第一组证据，明光质监站证明与本院查明的事实不相符，对其证明力不予确认。关于房地产项目综合验收表、住宅工程竣工验收条件审查表，胡*相对上述两份证据的证明目的提出异议，该异议成立。因为，住宅工程竣工验收条件审查及综合验收属对山水家园小区整体工程进行全面审查与验收，而胡*相施工的工程仅是整个工程的一部分，该部分工程已于2012年7月26日已通过竣工验收。对第二组证据，胡*相对其真实性提出异议。该异议成立，因为胡*相已提供证据证明其按照双方约定对涉案工程质量问题进行了维修，并经明**监站工作人员签字认可。对第三组证据中215.6万元损失统计表，家园房产公司一审已提供，原审法院已认证，本院认证意见同一审。物业公司的证明既不能证实家园房产公司因延期交房赔偿了业主215.6万元违约损失，也不能证实上述损失依法应由胡*相承担，对该证据的证明力，不予确认。

二审庭审中，胡**新提供一份2012年9月19日家园房产公司给胡**的复函，证明家园房产公司认可胡**是涉案工程承包人。家园房产公司质证意见：对该证据真实性不持异议，但对证明目的有异议，该函要求胡**配合验收，验收合格后才进行结算。由于明**监站没有盖章确认，所以付款条件不成就。本院认证意见：由于家园房产公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。关于付款条件是否成就，本院将结合其他证据予以综合认证。

除上述证据外，双方所举证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

经二审庭审，本院除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：2015年3月26日，在原审法院主持下，胡**与家**公司法定代表人江厚成到明光质监站就涉案工程施工资料移交问题进行清点、确认。经明光质监站负责人确认，胡**交付的施工资料齐全，并已归档。

本院认为

本院认为：综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、胡敬相是否有权向家园房产公司主张工程款，如果有，本案付款条件是否成就；2、胡敬相是否存在违约行为，应否承担违约责任。

（一）胡**是否有权向家**公司主张工程款。家**公司上诉认为胡**只是实际施工人，不是承包人，其无权直接要求家**公司承担付款责任。经审查，2010年6月10日，家**公司作为发包人，胡**作为承包人，双方签订了《施工协议》，约定由胡**承建家**公司开发的山水家园小区10幢商住楼（附属工程除外）工程。后胡**与永**公司签订施工合同，约定胡**承担涉案工程的风险责任，并向永**公司缴纳管理费，二者之间显属挂靠关系。家**公司亦未提供与永**公司签署的施工合同，且在胡**施工完成后，直接与胡**对涉案工程价款进行了确认。胡**与家**公司所签协议虽无效，但涉案工程于2011年12月28日交付家**公司，并于2012年7月26日经过竣工验收合格。因此，胡**作为实际施工人，也是合同相对方，有权直接向家**公司主张涉案工程款。

关于付款条件是否成就问题。家**公司上诉认为，按照2013年10月18日双方签订的协议，乙方应积极配合竣工验收，经明光质监站确认验收合格后家**公司10日内按工程决算总价的95%进行结算，因明光质监站未盖章确认，故付款条件未成就。经审查，该协议第1条约定：胡**负责对工程目前存在的质量问题进行维修，维修完毕由家**公司积极组织并由胡**配合竣工验收，经明光质监站确认合格后，家**公司10日内按原合同工程决算总价（以审计报告认定的结果为准）的95%进行结算。第2条约定：以上事宜全部落实后，乙方配合甲方进行综合验收和竣工备案。第5条约定：胡**保证10日内将所有存在质量问题修好，所存在问题见附表。本院认为，2013年10月18日双方签订的协议主要解决涉案工程质量维修问题，2013年10月31日，胡**按约对涉案工程存在的质量维修完毕，2014年11月4日，明光质监站工作人员王*签字确认。涉案工程已于2012年7月26日经过竣工验收合格，家**公司以涉案工程未经竣工验收为由，主张涉案工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）胡**是否存在违约行为，应否承担违约责任。家**公司上诉认为，胡**超期施工造成家**公司巨额损失，要求胡**及永**公司承担违约责任并赔偿损失。由于胡**无施工资质，其与家**公司签订的《施工协议》无效，协议约定的违约条款亦无效，对当事人无约束力。因此，家**公司以《施工协议》为依据要求胡**、永**公司承担超期施工的违约责任，于法无据，本院不予支持。关于逾期交房损失问题，家**公司提交的证据既不能证实家**公司因逾期交房实际赔偿了业主215.6万元违约损失，也不能证实依法应由胡**及永**公司承担该损失责任。因此，家**公司此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。家园房产公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87296元，由家园房产公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日