丁**与浙江巡**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江巡**限公司（以下简称巡天轮毂公司）与被告浙**限公司（以下简称富**司）、丁**、第三人丽水市**有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月27日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员邬*担任审判长，审判员刘**、人民陪审员王**参加评议的合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告浙江巡**限公司的法定代表人黄捍卫及其委托代理人林**、被告浙**限公司的委托代理人叶**、第三人丽水市**有限公司的委托代理人刘**到庭参加诉讼，被告丁**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告巡天轮毂公司诉称：2012年10月，原告与被**公司签订《建筑工程施工协议》，原告将其位于丽**开发区的厂区工程(包括涂装车间、铸造车间1、铸造车间2、宿舍等)以“钢结构全包，土建包清工”的方式承包给被**公司施工。同年11月初，被**公司指派被告丁**进场施工。在施工过程中，因被**公司在丽**开发区没有备案，致使施工受阻。后为使施工顺利，被**公司(丁**)以“承包内容不变，实际施工人仍为浙江**限公司(丁**)，工程款经第三人丽水市**有限公司支付”的方式挂靠第三人天**司(第三人在丽**开发区有备案)。但在施工过程中，被**公司(丁**)管理混乱，而且拖欠配套单位工程款、拖欠工人工资，造成配套单位停工、施工班组停工等等，严重延误工程工期。其中钢结构等配套单位及施工班组纷纷要求原告(或第三人)直接支付。但被告却多次以停工的方式相要挟原告超额索取支付工程款，更有甚者，其在超额领取工程款、拖欠材料款、挖机工程款等等款项后，于2014年4月停工撤场，造成原告极大的经济损失。虽经原告多次催促，被告均置之不理。无奈，原告经与第三人协商，对被**公司(丁**)已经施工的工程量委托丽水市**有限公司进行审计，审计结论为：“钢结构部分已完工工程量为7600087元；土建部分已完工的工程款为2657182元”。原告经与第三人核对：原告支付的工程款为1184万元，第三人收款后已经代付的工程款及支付被**公司(丁**)的工程款总计为11625085元。故按工程量计算被告实际多领取工程款为1582731元(11840000-7600087-2657182)，但由于被告拖欠材料款、挖机工程款等等款项共计为443041.5元(其中挖机班组13500元、卢**方料款35000元、郑**方料款73041.5元、钢管租金及其损失20万元)，故被告实际多领取工程款为2025772.50元(1582713+443041.50)；且被告停工、拖延工期、撤场的行为造成原告的经济损失至少上百万元，因该损失在客观上虽然存在举证难的情形，但该损失客观存在，故原告在诉请中已经减少至50万元，恳请法院酌情支持。为此，请求判令：一、被告连带返还原告多支付的工程款2025772.5元；二、被告连带支付违约金(按日3000元自2014年6月30日起计至本判决确定的履行期届满之日止，暂计至2014年10月30日为270000元)；三、被告连带赔偿原告经济损失50万元。

被告辩称

被告富**司辩称：原告诉称2012年10月原告与答辩人签订建筑工程施工合同，答辩人认为这是原告单方面陈述，结合答辩人已向法庭提出要求对这份施工合同进行鉴定，现已确认这份合同不是答辩人所为，为此答辩人认为，原告所陈述的所有事项与答辩人没有关联，至于诉讼请求答辩人认为，既已鉴定该工程合同不是答辩人所为，也就是说原告涉及的相关工程不是答辩人所承建，为此，原告要求答辩人连带返还工程款202万元及违约金等依据不足，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告丁**未作答辩。

第三人天**司陈述称：一、关于本案几个事实的说明：1、2012年10月确由原告与被**公司签订建设工程施工协议，正如原告诉状中所提，由于富**司在开发区没有备案，整个建筑施工合同不能在开发区进行备案，所以，找到本案第三人，第三人也是通过和原告证实这个事实后，同意给被**公司挂靠，所以在整个施工过程中第三人没有参与工程的施工，而整个施工的合同相对方是原告与被**公司之间。2、案涉工程在施工合同中存在原告诉状中所提的管理混乱问题，丁**本人经常不在工地，同时，相关的施工班组经常停工、延误工期。相关工程款，确像原告诉状中所提的，原告通过第三人的帐户，再由第三人直接支付到相关施工班组。同时，我们也认可丁**在2014年4月份停工离场。3、第三人通过与原告方核对，所收取的工程款与原告诉状所称1184万元相符，第三人收取上述款项后，也支付给施工方11625085元，这个数字也与原告方核对过的。4、原告诉状中所提到的被告拖欠材料款、挖机款等44万多元的问题，实际上挖机的款项是35000元，根据原告与第三人在原施工方退场后我们所形成的补充协议来看，这个挖机款项实际上是由原告自行承担的。对于被告是否实际多领款项的问题，考虑到鉴定的时候我方没有参与，需要原告与施工方双方确定。二、作为第三人在本案中不存在责任。原告无要求第三人承担责任的诉请。原告与第三人之间签订、过备案的工程施工合同，不是在本案中所实际履行的合同，第三人也仅是给施工方挂靠、起到备案的作用，实际履行的不是备案合同，该事实双方是认可的。根据原告提供的审计报告，该报告依据的施工合同也是原告与被告签订的建筑工程施工协议、补充协议书，所以从合同的相对性来说原告的合同相对方是被告，而不是第三人，第三人是不承担责任的。三、在2014年6月26日，在开发区招商局的主持下，原告与第三人形成了协议书，也就是补充协议书，在补充协议书中，对于丁**所多领的工程款的处理上，已经明确了我们是配合原告积极向丁**来追，但作为款项是否能够追得回来，第三人都不承担责任。综上请法庭依法作出裁决。

原告巡天轮毂公司为支持其诉请，提供以下证据供质证：1、《建筑工程施工协议》、《补充协议》各一份，待证：（1）、2012年10月，原告与被**公司签订《建筑工程施工协议》，将原告位于丽水市经济开发区的厂区的工程（包括涂装车间、铸造车间1、铸造车间2、宿舍楼等）以“钢结构全包，土建包清工”的方式承包给富**司施工的事实；（2）、被**公司在施工过程中因管理不到位造成严重的工期延误的事实；（3）、原告为确保工程能全部完工一再宽限被**公司工期的事实。2、《关于浙江巡**限公司厂区工程结算的报告》一份、《情况说明》一份，待证：（1）、被**公司无故撤场后，经原告与第三人协商确定对被**公司已经完成的工作量委托丽水市**有限公司审计，结论为“钢结构部分已完工工程量为7600087元，土建部分已完工的工程款为2657182元”的事实；（2）、被**公司系挂靠于第三人天**司，被**公司实际上仍按与原告签订的《建筑工程施工协议》进行施工的事实。3、中**银行客户专用回单61份、现金交款单1份、领（付）款凭证9份、银行现金支票存根3份，通过原告巡天轮毂公司汇给第三人天**司23685000元、第三人天**司返还给原告4895000元、被告丁**返还给原告6950000元及第三人天**司代付工程款的事实，待证在原告经第三人支付给被告的工程款为1184万元及第三人实际支付被告工程款11625085元的事实。4、挖机组对账单，付款凭证、（2014）丽莲商初字第2501号民事案件诉讼材料、第三人天**司2014年9月2日出具的被告拖欠方料款、钢管租赁费的证明及附件材料，待证被告拖欠挖机班组135000元、卢**方料款35000元、郑**方料款73041.50元、钢管租金及其损失20万元的事实。5、《建设工程施工合同》一份，通过原告与被**公司签订准备在丽水市水阁经济开发区建设管理部门备案的《建设工程施工合同》上有被告丁**签名的事实，待证被告丁**在案涉工程中系被**公司代表的事实。

被**公司对原告巡天轮**司提供的证据质证认为：1、证据1，对真实性、关联性、合法性有异议，关于真实性被**公司已经向法庭提出对两份证据的印章是否与“浙江**限公司”印章一致申请鉴定，鉴定意见书已经明确两份协议不是被告浙江**限公司所为，也就是说这两分协议中所有的内容与富**司没有关联性。2、对证据2的真实性、关联性、合法性有异议，情况说明是第三人天**司的单方说明，是想把责任推给被**公司，结算报告是原告单方面的行为，被**公司告无法核实里面的真实性。3、对证据3，结合原告的陈述，原告经第三人支付给被告的工程款1184万元，以及第三人实际支付被告1162万元，从这两个数字上来看，并结合原告方提供的这些清单，根本没有反映出被**公司收到过任何一分钱，原告或第三人付款，与被**公司没有发生过一笔相关款项的业务往来。至于被告丁**挂靠给谁，从第三人的陈述以及从原告方提供的付款凭证中很明确地反映出挂靠单位就是第三人天**司，实际施工人是丁**，被**公司与本案没有任何的法律关系。原告提供的该组证据，被**公司无法核实真实性。从付款凭证当中，有一份凭证是2014年1月24日原告付500万元，但到了1月29日，天**司又汇给黄**440万元，这笔款不管丁**还是富**司，从字面中根本反映不出天**司用这440万元支付丁**的款项。2013年11月2日的清单，原告说是付给天**司20万元，但从清单上反映付给天**司的20万元是高应杰付的。原告对付款的真实性没法核实，与被**公司也没有任何的法律关系，恰恰能证明是原告与第三人存在支付款项的事实。4、对证据4的真实性、关联性、合法性有异议，这组证据恰能证明天**司就是原告相关工程的施工方，与富**司没有关联。5、对证据5，系原告当庭提交不予质证。

第三人天**司对原告巡天轮**司提供的证据质证认为：1、对证据1无异议，施工方找第三人挂靠时，确实提供这份协议，因为在开发区备不了案，所以找第三人挂靠，但这两份协议是原告与施工方之间所履行的真实合同，与第三人没有关联性。2、结算报告是原告方委托的，在2014年5月13日就已经形成，情况说明是第三人在2014年7月16日才出具，结算报告的结论需要原、被告确认。情况说明反映的是原告与被**公司签订协议以及由被告丁**施工的客观事实，支付工程款情况是经第三人与原告核对过的。在此之前，第三人与原告间形成过补充协议书，出具情况说明是为了履行补充协议中所提到的第三人要配合原告向丁**追款。3、对证据的真实性无异议，但要说明一下，为什么款项要通过第三人支付，因为该工程是备案备在第三人名下，所以要通过第三人支付给实际施工人。数字上有些是返还给原告，有些是由丁**返还给原告，这可能和他们原来预报的结算有关，但款项是实际返回去了。实际交给丁**的工程款，总额是1184万元，第三人扣取相关的管理费后，付出去的是1162.5085万元，这几个数字第三人与原告核对过，也是认可的。所以说，相关款项通过第三人支付的事实，第三人认为不能否认工程是原告与被告实际发生，第三人只是代付的行为，案涉工程与第三人没有关系。4、证据4，施工方在离场之后，该证据反映的是实际施工2014年4月离场时尚欠的款项，并不是第三人天**司所欠。对于上述所欠款第三人与原告在2014年6月26日所形成的补充协议中已约定，挖机班组的费用由原告方对外承担，其他的方料款、租金由第三人天**司对外承担，第三人天**司承担的款项在第三人天**司就剩余工程与原告签订的《补充协议书》中已包括。钢管的损失，不应由第三人承担。5、对该证据的真实性无异议，原告与被**公司确实是去办过备案，但因被**公司的原因即其未在本地从业登记而办不了。

被**公司为支持其抗辩，向本院提出鉴定申请，要求对原告巡天轮毂公司与被**公司签订的《建筑工程施工协议》、《补充协议》上所该的被**公司公章与其提交的被**公司公章样本是否系同一枚公章进行鉴定，经本院委托浙江**定中心鉴定，该所于2015年3月11日出具浙千司鉴中心（2015）文鉴字第20号《文书司法鉴定意见书》，结论为“原告提供的《建筑工程施工协议》、《补充协议》中“浙江**限公司”印章印文与申请人提供的样本中印章印文，不是同一枚印章盖印形成”。被**公司根据该鉴定意见书待证原告提供的《建筑工程施工协议》、《补充协议》不是被**公司所为的事实，支持被**公司提出的与其没有关联的抗辩。原告巡天轮毂公司对被**公司提供的该证据质证认为，被**公司不只有送检的公章，被**公司还有其他的公章，不能待证被**公司所要待证的事实。第三人天**司对被**公司提供的该证据质证认为，鉴于被**公司可能存在多个印章，不能以此否定原告提供的证据《建筑工程施工协议》、《补充协议》的真实性，当时第三人也是与南城开发区相关部门联系过的，他们说是被**公司无法备案，才来找第三人签合同进行备案。

第三人天**司提供以下证据供质证：2014年6月26日原告与第三人签订的《补充协议书》，待证在原施工单位擅自退场之后，第三人为案涉工程尚未完成的部分以及产生的相关问题与原告达成协议，确定原来施工方遗留下来有木工、钢管、泥工等费用没有支付的部分，在原告与第三人的《补充协议书》约定的工程款490万元中包死，由第三人支付的事实。该协议第6条中确定，第三有义务配合原告向丁**追多领的工程款，但无论能否追回，第三人不承担责任。原告巡天轮毂公司对该证据的“三性”无异议。被**公司对该证据质证认为，该证据与被**公司没有关联性。

本院对原告巡天轮毂公司、被告富**司、第三人天**司提供的证据认证认为：原告巡天轮毂公司、被告富**司、第三人天**司提供的证据与其待证、抗辩的事实相关联，可作为认定本案事实的证据予以采用。被告富**司所依据的浙千司鉴中心（2015）文鉴字第20号《文书司法鉴定意见书》，因其提供的样本系2012年7月3日重新刻制，且被告富**司不能证明该样本反映的公章系被告富**司唯一在使用的公章，故该《文书司法鉴定意见书》不能支持其提出的抗辩，即原告所持的《建筑工程施工协议》、《补充协议》上的公章非被告富**司所盖。

本院查明

本院根据上述证据及到庭当事人的庭审陈述，经审理查明：

2012年，原告巡天轮毂公司就其厂房、宿舍楼的钢结构、土建工程与被告富**司签订《建筑工程施工合同》，约定由被告富**司承建，合同价款为3194.5万元。该合同上有被告丁**的签名，其身份作被告富**司的委托代表人，并盖有被告富**司的公章。该合同未反映合同订立于2012年的具体日期。由于被告富**司在丽水市水阁经济开发区建设管理部门没有从业备案登记，致使该合同也未能在丽水市水阁经济开发区建设管理部门进行备案。

对于上述合同所涉的工程，原告巡天轮毂公司又与被告富**司签订了《建筑工程施工协议》，该协议明确了工程的内容，即涂装车间、铸造车间1、铸造车间2、宿舍，和每项建筑物的建筑面积。该协议对双方签订的《建筑工程施工合同》进行了变更。该协议对于承包方式和价格，双方约定“钢结构全包，土建包清工”，并确定钢结构部分的单价和土建部分包清工的单价。该协议上有被告富**司的公章和被告丁**的签名。该协议未载明合同订立于2012年的具体日期。

原告巡天轮毂公司为使工程在竣工后能通过建设管理部门验收、办理产权证书，又与第三人天**司于2012年12月10日签订《建筑工程施工合同》，该合同在丽水市水阁经济开发区建设管理部门进行了备案。

原告巡天轮毂公司与被告富**司签订《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》后，被告富**司进场对案涉工程进行施工。在施工过程中，由于被告富**司管理不到位，造成工期严重延误，对此，双方于2014年2月21日签订《补充协议》，被告富**司向原告巡天轮毂公司作出于2014年6月30日完成涉案工程保证，并就施工人员的配备作出安排，同时还约定如被告富**司不能在保证时间内完工则按3000元/日计违约金。该协议上有被告富**司的公章和被告丁**的签名。

由于被告富**司未能在《补充协议》确定的时间内完成案涉工程并于2014年4月擅自中途撤场，原告巡天轮毂公司与第三人天**司于2014年6月26日签订《补充协议书》，原告巡天轮毂公司将被告富**司未完成的案涉工程的土建部分以包清工的方式承包给第三人天**司。协议确定的承包款为490万元，该款包括前期被告富**司施工期间拖欠的所有木工材料款、钢管租金、民工工资、人工挖孔桩、资料费等，即被告富**司在案涉工程施工期间拖欠的所有木工材料款、钢管租金、民工工资、人工挖孔桩、资料费等款项均由第三人天**司承担并负责支付。

原告巡天轮毂公司针对被告富**司所施工完成的钢结构、土建部分的工程价款委托丽水市**有限公司进行工程造价审计，丽水市**有限公司根据原告巡天轮毂公司与被告富**司签订的《建筑工程施工协议》所约定的合同价及被告富**司所完成的工程量于2014年5月13日作出丽中基咨（2014）118号《关于浙江巡**限公司厂区工程结算的报告》，审计结论为：钢结构部分为760.0087万元，土建部分为265.7182万元。

被告富**司施工案涉工程的过程中，原告巡天轮毂公司支付的工程款均汇至第三人天**司，经原告巡天轮毂公司和第三人天**司核对确认原告巡天轮毂公司支付的该部分的工程款为1184万元。第三人天**司自认其收到的这部分工程款通过支付给被告丁**及材料供应商、民工班组等共计1162.5085万元，称其因2014年6月26日签订的《补充协议书》其需为被告支付对外拖欠的方料款、钢管租金30.80415万元。

本院认为

本院认为：原告巡天轮毂公司与被告富**司签订的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》、《补充协议》，系合同当事人真实意思的表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。作为合同相对人被告富**司应遵守诚实、守信的原则，依约履行合同所确定的义务。其在案涉工程未完工的情况下，中途离场，不履行施工义务的行为，属违约，应承担相应的法律责任。

一、被**公司、被告丁**在案涉工程中的法律地位问题。根据原告巡天轮毂公司所持的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》、《补充协议》均由被**公司与原告签订的事实，被告丁**在《建筑工程施工合同》中系被**公司签约代表的事实，且被**公司提供的证据不能支持其提出上述三份合同与其无关、系被告丁**个人行为的抗辩，故被告丁**在案涉工程中系被**公司的代表，被告丁**在案涉工程中的行为系职务行为。故，被**公司提出的抗辩本院不予采纳，原告要求被告丁**在本案中承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、第三人天**司在案涉工程中的法律地位问题。根据2014年2月21日原告巡天轮毂公司与被告富**司签有《补充协议》的事实，并结合《补充协议》的内容，认定案涉工程的部分工程系被告富**司在组织施工、被告富**司施工至2014年4月中途撤场止的法律事实。因此，2014年4月被告富**司从案涉工程中途撤场之前，原告巡天轮毂公司与第三人天**司签订的《建筑工程施工合同》，系为工程建设备案、验收、办理产权证书等手续的名义合同，第三人天**司在该合同中的法律地位为出借资质被挂靠的名义施工单位，非工程的实际施工单位。第三人天**司基于该法律地位，原告巡天轮毂公司均将工程进度款支付给第三人天**司，再由第三人天**司根据实际施工单位被告富**司的工程进度、实际情况进行相应的支付。

三、关于原告巡天轮毂公司已支付给被告富**司案涉工程的工程款金额问题。针对被告富**司在案涉工程的施工阶段虽第三人天**司确认收到原告巡天轮毂公司支付的工程款1184万元，但第三人天**司自认其收到的这部分工程款通过支付给被告丁**及材料供应商、民工班组等共计1162.5085万元，故原告巡天轮毂公司支付的工程款应认定为1162.5085万元，原告巡天轮毂公司主张已支付1184万元与事实不符。

四、关于被告富**司在案涉工程的施工阶段对外是否欠案涉工程材料款、挖机款、钢管租赁费等的问题。原告巡天轮毂公司主张为443041.5元，其中挖机班组13500元、卢**方料款35000元、郑**方料款73041.5元、钢管租金及其损失20万元。由于原告所依据的证据均不足以证明其主张的该事实，故本院对原告巡天轮毂公司该主张事实不予采信。

根据第三、第四节的认定，以及丽水市**有限公司丽中基咨（2014）118号《关于浙江巡**限公司厂区工程结算的报告》作出的审计结论：钢结构部分为760.0087万元，土建部分为265.7182万元，被告富**司应返还原告巡天轮毂公司多支付的工程款为136.7816万元。原告主张超出的部分，本院不予支持。

五、关于原告巡天轮毂公司主张的违约金、经济损失50万元问题。1、违约金问题。根据《补充协议》，被告富**司在约定工期（2012年6月30日）内中途撤离，被告富**司对此系存在违约，原告之后将剩余工程承包给第三人天**司施工，双方并于2014年6月26日签订《补充协议书》，但关于违约金的确定，由于被告富**司系中途离场，故原告根据《补充协议》约定的逾期按每日3000元计止本案判决确定的履行期届满之日止主张违约金，属适用依据不当，且原告与被告富**司签订的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》对工期、中途离场的违约责任未作约定，故原告的该主张本院不予支持。2、经济损失50万元问题。原告对此未举证证明其因被告富**司的违约造成其50万元经济损失的事实，但鉴于被告富**司的违约客观上势必造成原告经济损失之事实，如工期必定比预定时间延后，另行交由施工单位完成剩余工程必定增加工程造价等，故本院酌情确定原告的经济损失为20万元，因此原告该项主张的超出部分由于其举证不能，本院亦不予支持。

被告丁**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响本院依法对本案作出判决。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江巡**限公司工程款人民币136.7816万元，并赔偿原告浙江巡**限公司经济损失人民币20万元；

二、驳回原告浙江巡**限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币29170元，由原告浙江巡**限公司负担12170元，被告浙江**限公司负担17000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十八日