浙江飞**有限公司与丽水市**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告丽**程有限公司为与被告浙江飞**有限公司、第三人丽水市**限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月10日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员邬*担任审判长，代理审判员刘**、人民陪审员王**参加评议的合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。原告丽**程有限公司的委托代理人涂勇妙、陈*，被告浙江飞**有限公司的委托代理人黄*，第三人丽水市**限公司的委托代理人苏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丽**程有限公司（以下简称正**司）诉称：2009年11月5日，原、被告双方经协商一致签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告将其厂区范围内的7号厂房的土建水电安装工程发包给原告承建施工；合同价款暂定1752000元，该价款为可调价款，价款根据丽水市市场信息价结算，价款调整因素包括造价管理部门公布的价款调整、法律法规和政策变动影响及被告签证认可的其他增减等；工程价款的支付方式：厂房基础完工后支付工程合同总价款的20%即350400元，一层屋面完工、二层屋面完工、三层屋面完工、屋面结顶各支付10%即175200元；工程初验后支付至合同价款的85%即1489200元；工程竣工验收合格后15天内付至合同总价1664400元；工程质量保证金5%；如发生纠纷，由丽水**法院管辖。合同还约定了其他条款。合同签订后，原告依约履行合同义务。合同履行过程中，因被告存在严重拖欠工程款的行为，致使工程施工不能顺利开展，2011年11月30日，工程无奈停工。此后，原告多次催告，被告仍未履行合同义务。2013年1月原告向莲**民法院提起诉讼，诉请要求解除双方所签合同，由被告支付拖欠工程款及利息，并主张优先受偿权。在诉讼过程中，原告申请撤诉。2014年原告查询得知被告已将本案涉案标的物所属地块于2013年12月24日过户给第三人丽水市**限公司。原告认为：原、被告所签的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。因被告存在严重违约行为，且经原告催讨后仍拒绝履行，原告有权单方解除本合同。现工程完工部分经工程造价鉴定价款为人民币1663431元，除被告已支付的工程款453000元外，尚欠工程款1210431元。另，因工程停工造成安装的脚手架钢管、扣件损失被告应当予以赔偿。同时原告对该工程处置所得价款享有第一顺序优先受偿权。为此，请求判令：一、解除原、被告于2009年11月5日所签的建设工程施工合同；二、被告支付原告工程款911305元及利息(利息自2011年12月1日起按同期银行贷款利率即年利率6.4%计算至款项付清之日止)；三、原告对建设工程处置所得的款项在前述第二项款项范围内享有第一顺序优先受偿权。

被告辩称

被告浙江飞**有限公司（以下简称飞**司）答辩称：一、原、被告双方确实签订过建设工程施工合同，合同所盖的公章确实是飞**司所盖，但合同履行的内容与真实情况不相符，早在2007年7月1日，飞**司与浙江**限公司（以下简称丽**司）就签订了土地面积确认事宜协议，在这份协议当中，双方对本案所涉及的7号厂房所占的土地以及今后地面建筑的承建约定都归丽**司所有并由其出资。当时为什么会有这两份文件的差别，是因为所有7号厂房区块的对外审批都是飞**司向开发区批得，实际上都是属于丽**司；二、在投资建设过程中，飞**司曾出资部分款项，大概有80万元左右，后续的款项，都是由丽**司出资并与原告方进行联系、结算，飞**司都不清楚。2013年3月5日，飞**司、丽**司、谭**三方签订了协议，确定了关于本案所涉的标的物7号厂房及相关的房产对外进行出让的协议，协议内容涉及到三个大项，将土地房产出让的价款用于偿**都服饰、谭**的如下债务：第一是偿还留小华的债务100万元，第二是偿还飞**司的债务380万元，剩余全部款项用于偿还浙江**限公司、莲城**限公司。协议签了以后，至2013年9月6日，丽水市经济开发区管委会出具了2013年13号主任办公会议会议纪要，纪要的第二大条明确研究了关于浙江飞**限公司所属部分土地使用权及地上建筑物过户给丽水市**限公司的相关事宜，开发区出具了一份会议纪要，同意将在飞**司名下的土地及地面建筑物过户给本案的第三人尚维**限公司，也即三方协议中的莲城**限公司。至2014年1月15日之前，本案所涉标的物所有的产权证、土地使用权证全部过户到尚维**限公司名下。被告方认为原告起诉状中所讲的对外层面是跟飞**司有关，但本案所涉标的物实质上只是挂名在飞**公司名下，真正的产权人是丽**司，而且丽**司到最后通过由被告方协商最终把所有资产都处置了；二、原告方确实承建该工程，原告提出的工程款金额，被告方不清楚，因为所有的事情都是丽**司与原告联系。原告要求享有第一顺序优先受偿权，被告方认为在本案中不存在，因为该区块房产、土地证早在2009年11月2日就已全部办好，建设施工工程当中的优先受偿权在竣工验收后的半年内主张，但这个时间早已过，所以，我们认为原告提出这样的诉请没有事实和理由。综上，原告要求被告飞**司承担经济责任，被告方不认可。

第三人丽水市**限公司（以下简称尚**司）陈述称：一、对原、被告之间签订建设施工合同等相关情况不清楚，但本案现有证据显示，被告方已付工程款至少也有58万元；二、案涉在建工程，被告已以有偿的方式转让给第三人尚**司所有，且第三人尚**司已依法取得该物的物权，故原告主张对案涉建设工程处置所得款项享有优先受偿权不具有合同相对性，依法不能成立；三、享有建设工程价款优先受偿权的法定期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。假如被告没有将案涉建设工程转让给第三人尚**司所有，从合同约定的竣工之日是2010年11月14日，原告起诉状的落款日期是2014年10月14日，原告主张对案涉建设工程处置所得款项享有优先受偿权，也已超过六个月的法定期限。

原告正**司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：一、原告企业营业执照及组织机构代码证，待证原告主体资格；二、被告企业工商查询信息及组织机构代码证、工商变更登记情况，待证被告的信息情况；三、第三人工商查询信息及组织机构代码证，待证第三人的信息情况；四、2009年11月5日，原、被告双方所签建设工程施工合同，待证原、被告签署的建设施工合同的时间及合同的双方当事人及约定的款项及如何支付款项的方式，违约责任等；五、施工现场照片，待证原告已经履行了自己相关的义务，将厂房基本上建成结顶；六、飞**司7号厂房结算书，待证由原告方自己计算的工程款项结算的金额；七、律师函2份及邮寄凭证，待证2012年10月31日基于被告方没有及时向原告支付款项，故原告向被告发送律师函，要求被告及时支付工程款并支付窝工损失；2013年1月21日的律师函，待证基于被告方没有及时向原告支付工程款，存在严重的违约行为，在2012年10月31日向被告催告后，被告没有履行，所以在2013年1月21日再次函告被告，否则要承担法律责任，包括解除合同、优先受偿权等；八、莲都法院民事裁定书，待证原告方与被告建设工程施工合同纠纷，原告曾于2013年向莲**法院提起民事诉讼，已提出优先受偿权等相应的权利；九、工程造价咨询报告书，待证工程造价的鉴定结论为人民币1328446元，最后一条还需增加工程造价人民币35859元；十、查询证明，待证本案争议的土地，根据会议纪要，飞**司于2013年12月24日过户给尚**司，证明该宗地部分厂房没有竣工验收。

被**公司对原告提供的证据发表以下质证意见：对原告提供的证据一、二、三，无异议；对证据四、建设工程施工合同，合同确实与原告方签订过，但对其所要待证的该工程属于被告方，不认可。被告方有相反的需要证据提供，原告方也是知道该工程实际上不属于被告方；对证据五、现场施工照片，房子确实由原告方施工，无异议；对证据六、结算书，系原告方自行编写，没有经过相关方的签字认可，对真实性、客观性均不认可；对证据七、律师函2份及邮寄凭证，飞**司法定代表人的李**其未见到过；对证据八、莲**法院民事裁定书，对三性无异议；对证据九、工程造价结算书，由莲**法院委托浙江万**限公司所作出，但对三性有异议，把这个项目全称落实在飞**司名下的内容，被告方认为没有完整的表达出所涉工程的真实主体，因为在所提供的咨询报告书中有诸多证据都能反映出厂房实际上不是属于飞**司所有，相关的内容在报告书的第5页第7大点，丽**司与王**2009年10月5日签订的7号厂房施工和安装协议，这份报告书是记载为本案工程造价鉴定的依据，案涉工程所签订的时间是2009年11月5日，而在2009年10月5日，也就在前一个月，原告已经与丽都服饰有限公司签订了有关涉案厂房的建设施工协议书，被告认为原告是知道真正的产权人是丽**司，这份协议是原告在进行工程造价鉴定申请的时候提供给法院，由法院提供给浙江万**限公司的。工程报告书第6项特别说明事项中，工程联系单建设单位均由丽**司盖章，与原、被告签订的工程发包单位不一致，该文件中也特别说明了这一项内容，但到目前为止，原告一方面向被告方主张权利，一方面是知道真正的主体是丽**司，在明知的情况下，再要求被告方承担责任，被告方认为不符合法律规定。该报告书中第6大项特别说明的第4点，也就是报告书第6、7页中，上面写到只有“俞睢夷”的签字，说明在所有的工程造价，没有飞**公司的认可，被告方对整个事情是不清楚的，原告向被告方主张权利，被告方认为不符合约定。在报告书中，原告方对案所涉工程属于丽**司所有，有更清楚的证据可以证明，在报告书的附件中有两份丽水市**有限公司工程联系单，两份时间均为2012年9月5日，下方建设方审批意见是丽**司。这些内容可以说明原告是知道工程不是飞**司，原告方盖章都找丽**司。综上，原告起诉被告，主体不适格；对证据十、查询证明，对三性无异议，所涉土地已经过户给尚**司。

第三人尚**司对原告提供的证据发表质证意见：对原告提供的证据一、二、三，没有异议；对证据四，三性没有异议，但这份合同证明了原、被告双方书面约定的竣工日期是2010年11月14日，原告主张建设工程款优先受偿已超过法定的六个月期限；对证据五，真实性没有异议，但不能证明被告欠原告工程款的具体数额；对证据六，真实性有异议，因为没有被告方的签字确认，但这份结算书的封面有一行手写的字，内容为“决算总价款162.7572万元—开票的58万元(附发票复印件)u003d104.7572万元”，可见原告原来已经认可被告已付的工程价款是58万元。当然，第三人对原、被告之间的实际总价款、已付工程款、还欠工程款均不知情。但从内容上可以反映被告方至少已付给原告方工程款是58万元；对证据七，真实性没有异议，但不能待证原告所要主张的事实；对证据八，真实性没有异议，但原告当时申请撤诉是基于什么原因不清楚。从该裁定书来看，不能反映出原告主张的工程款优先没有超过期限。更何况主张工程款优先受偿不是诉讼时效，不能中止、中断、延长；对证据九，真实性没有异议，但第三人对原、被告之间的工程施工情况不清楚，无法认可案涉工程鉴定总价款1328446元；对证据十，三性没有异议，这份查询证明恰恰证明了被告已于2013年12月24日将案涉建设工程通过转让方式过户给第三人所有，尤其这份查询证明载明“该宗地部分厂房未竣工验收”，足以证明在政府登记部门的登记簿上已将案涉建设工程登记给第三人所有，至于尚未竣工验收那是另外一回事，原告主张对建设工程处置所得款项享有优先受偿权不具有合同相对性，不能成立。

被**公司为证明自己抗辩主张，向本院提供如下证据：一、土地面积确认事宜，签订合同的主体是飞**司和丽**司，待证本案所涉的云景路83号7号厂房属于丽**司所有，并由其出资建造；二、丽都服饰公司与承包方王**签订的建筑工程施工和安装协议，待证在原告与被告签订正式的建筑工工程合同前一个月，丽**司已经与王**也就是原告的具体施工人签订了施工安装协议，这份文件在原告所提供的工程鉴定报告书中已经引用，作为鉴定工程造价的依据；三、房产证、土地证、协议书，待证房产早在2009年11月2日的时候早已办理。2013年3月5日，由飞**司、丽**司、谭**签订的协议书，明确约定了本案所涉的标的物进行出让以及出让之后款项如何使用的约定，第一项是还给留小华100万元，第二项是偿还给飞**司380万元，剩下偿还丽水市**有限公司和浙江鸿**限公司；四、开发区的的主任办公会议纪要，待证过户办理是经过主任办公会议同意的。

原**公司对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据一，土地确认事宜协议，无法确认其真实性，即使真实，亦是飞**司与丽**司的协议，原告方从来没有看到过。对该协议的内容，双方之间的约定不能对权属进行确认，土地使用权证与房产证上，案涉地块的权属明确登记在飞**司名下，当然这是判断土地归属的唯一证据，即使有该协议，也不能否认法律上的权属认定；对证据二，丽都服饰公司与承包方王**签订的建筑工程施工和安装协议，这在第一次诉讼过程中由被告方提供法庭，并不是正**司提供，这份证据原告第一次看到是在2013年诉讼过程中，原告方是不认可的，但在本案鉴定过程中，为了让鉴定机构全面了解本案的事实，原告方还是提供了这些依据，由鉴定机构去判断工程的造价，但对协议签订的主体原告方是不知道的；对证据三，土地使用权证、房产证，三性认可，这份证据能证明案涉地块的使用权人是飞**司。2013年3月5日协议书是在第一次诉讼过程中形成的，这份协议书能证明几个观点，首先土地与房子是飞**司的，在2013年的时候还与他人签订转让协议。2012年开始到2013年，原告已经向飞雁主张优先受偿权，飞雁也是应诉过的，在此情况下，飞**司还签订转让协议，飞**公司对此应承担相应的责任。对证据四，主任办公会议纪要，原告方认为土地使用权与房地产转让是违反法律规定的。

第三人尚**司对被告提供的证据发表以下质证意见：对证据一、二，我们不清楚，不发表意见；对证据三，土地、房产证原来是被告的，被告已经给部转让给第三人；对协议书真实性无异议，该协议第二大点第二小项，其中工程款等合计人民币80万元，这里的工程款显然是指原告的工程款，原告主张的鉴定的工程款132万余元，减去原告方认可的58万元，与第二小项吻合。这个转让款项，第三人已经付给被告，第三人认为，这个款项应由被告支付。对证据四，会议纪要，三性无异议，这里讲到土地使用权及地上附属物全部转让给第三人，第三人与被告也是基于会议纪要办理了过户手续。至于有无竣工，如果竣工，房产证就办出来，没有竣工，第三人没有取得房产证，但从政府层面上看，政府已经确认了，而且交付已经一年多时间了。原告主张优先受偿权，从法律上、证据上都是不能成立。

本院认为

经本院审查认为：原告提供的证据一、二、三、五，被告及第三人无异议，本院予以认可。证据四、《建设工程施工合同》，真实性本院予以认可。证据六、结算书，系原告方单方制作对其关联性本院不予认可。证据七、律师函2份及邮寄凭证，真实性，本院予以认可。证据八、九、十，真实性，本院予以认可。被告提供的证据一、二，不符合证据形式要件，本院不予认可。证据三，土地证、房产证的真实性予以认可，但无法待证案涉房产已办理登记手续。对协议书，被告及第三人无异议，本院予以认可。证据四，真实性，本院予以认可。

经审理本院认定：2009年11月5日，原、被告双方经协商一致签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告将其厂区范围内的7号厂房的土建水电安装工程发包给原告承建施工；合同价款暂定1752000元，该价款为可调价款，价款根据丽水市市场信息价结算，价款调整因素包括造价管理部门公布的价款调整、法律法规和政策变动影响及被告签证认可的其他增减等；工程价款的支付方式：厂房基础完工后支付工程合同总价款的20%即350400元，一层屋面完工、二层屋面完工、三层屋面完工、屋面结顶各支付10%即175200元；工程初验后支付至合同价款的85%即1489200元；工程竣工验收合格后15天内付至合同总价1664400元；工程质量保证金5%。2014年9月24日浙江万**限公司出具万兴咨询字[2014]382号鉴定报告书，鉴定结论为工程结算造价为人民币1328446元。2013年3月1日原告向莲**民法院提起诉讼，诉请要求解除双方所签合同，由被告支付拖欠工程款及利息，并主张优先受偿权。在诉讼过程中，原告申请撤诉。

本院认为：原、被告于2009年11月5日签订了《建设工程施工合同》，合同对工期、价款等均作出明确约定。合同系双方当事人真实意思表示，合同成立并生效。原告按照合同约定履行义务，被告至今未依法支付工程款已构成违约，故原告要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。被告抗辩称涉案工程实际产权人为丽**司，其不是支付工程价款的义务人，但依原、被告签订的合同，明确被告飞**司系合同相对方，案涉地块登记在飞**司名下，并以被告飞**司名义取得建筑的行政许可。虽

在2013年9月6日，丽水市经济开发区管委员出具《会议纪要》原则同意飞雁公司所属部分土地使用权及地上附着物过户给第三人，第三人也将相应的款项支付到被告账户及被告指定的账户，说明被告是法律意义上的工程业主。故，对被告的抗辩，本院不予认可。案涉工程价款经鉴定总造价为人民币1328446元，被告已支付工程款453000元（原告自认），尚欠工程款875446元。第三人陈述称已支付580000元，但未能提供证据予以证明，故，故，本院对此不予认可。关于利息损失原告诉请从2011年12月1日起算，但案涉工程并未竣工验收且对付款期限约定不明，本院认为应从第一次起诉之日（2013年3月1日）开始计算为宜。故，原告诉请要求被告支付原告工程款911305元及利息(利息自2011年12月1日起按同期银行贷款利率即年利率6.4%计算至款项付清之日止)的诉请部分合理，合理部分本院予以支持。关于原告主张行使优先受偿权的问题，依据法律规定，建设工程的被告未按照建设工程合同的约定支付价款，原告可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程并未竣工，合同约定的竣工之日为2010年11月14日，至2011年5月13日，原告的优先权已超过行使期限，故该诉请不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原、被告于2009年11月5日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告浙江飞**有限公司支付原告丽水市**有限公司工程款项人民币875446元及利息（利息从2013年3月1日起按中**银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期间届满止）；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币17694元，由原告丽**程有限公司负担1694元，由被告浙江**有限公司负担16000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月三十日