安徽四**限公司与凤阳**办公室建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**空办公室（简称凤阳人防办）因与被上诉人安徽四**限公司（简称安**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）滁民一初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。凤阳人防办的委托代理人任*、赵**，安**公司的委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年6月14日，凤阳县招标采购交易中心对凤阳县人民防空指挥中心工程项目发布招标公告。2009年7月9日，凤阳县招标采购交易中心公开开标，确定安**公司为中标单位，并于2009年7月16日发出中标通知书，中标价格为19561600元。2009年8月9日，凤阳人防办（甲方）与安**公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：合同价款为19561600元，采用固定价格，同时约定合同价款的其他调整因素：（1）甲方确认的设计变更增减工程量按实计算；（2）甲方和监理现场共同签证引起的工程量增减按实调整；（3）超出设计工程量的部分在决算时依据审计的实际数量予以调整；（4）招标图纸与实际施工图纸不符时，以实际施工图纸为准，按实增减工程量；（5）在招标工程量以内的仍按固定价款合同约定，设计变更及修改增加的工程量，按市场价格结算。工程款支付以招标文件为准，如不能按时支付工程款，发包人应按银行同期贷款利率支付延期付款利息。招标文件工程付款结算方式为：按工程进度付款，基础出土付合同总价款的30%，主体工程完工付合同总价的40%，其余部分在完工并验收合格后付工程总造价的25%，其余5%作为质保金在工程验收合格一年后付清（无息）。

合同签订后，安**公司于2009年10月28日开工。施工过程中，设计图纸多次发生变更。按照设计要求，涉案工程地下室D-F轴之间地下室筏板之上按抗浮要求应采用钢渣混凝土，且容重不小于35KN／m3。2010年3月24日，建设单位、监理单位、施工单位对图纸进行会审，就工程地下室回填材料采用普通混凝土掺钢筋的可行性向有关设计单位征求咨询意见。中国**研究院于2010年4月7日作出针对性回复：从设计的角度，只要满足容重要求的混凝土都可以。2010年9月10日，安**公司凤阳人防项目部提出《凤阳**指挥中心地下室抗浮回填施工方案》，回填材料拟采用密度不小于36KN／m3的重矿石，工程监理同意认可。2010年10月22日，经安徽省建筑工程质量监督检测站对地下室回填的铁矿石进行压实度检验，结论：干密度均不小于3.6g／cm3。2011年4月28日，涉案工程施工完毕，2011年5月9日，安**公司将工程交付凤阳人防办，并由凤阳人防办实际使用。2011年9月2日，涉案工程通过竣工验收合格。

截止2011年5月9日，凤阳人防办付款1738万元，2012年1月20日付款289万元，2013年2月6日付款90万元，以上合计2117万元。后双方发生纠纷，安**公司诉诸原审法院，请求判决：1、凤阳人防办立即支付6645288.4元工程欠款及逾期付款利息1499636.3元（自2011年5月9日至2014年5月6日止，按照银行同期贷款利率计，后期按照银行同期贷款利率计至款清之日止）；2、本案诉讼费用由凤阳人防办负担。

另查明：2010年10月26日，凤阳人防办收到安**公司工程决算书。2013年1月16日，滁州审**所有限公司向凤阳人防办出具报告，初步审核工程总造价为2633.92万元，其中合同价为1956.16万元，变更增加688.25万元。诉讼中，安**公司申请对超出合同外变更签证的工程价款进行鉴定，经原审法院委托，安徽中**责任公司于2014年4月14日作出皖中信工鉴字（2014）013号工程造价鉴定报告，结论：合同外变更签证的工程价款为7751622.23元。

原审法院认为：涉案《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。因双方对超出合同外变更签证的工程价款未能达成一致，根据安**公司的申请，原审法院委托安徽中**责任公司对超出合同外变更签证的工程造价进行了鉴定，鉴定结果为7751622.23元，双方对该鉴定结论均有异议。安**公司认为，因设计变更和签证引起的工程量增减应按实计算，鉴定报告采用优惠系数无依据。经审查，对设计变更和签证引起的工程量增减的，鉴定机构按安**公司投标所报的综合单价执行，符合招标文件约定的工程造价调整。因安**公司投标时投标总报价比投标总预算价优惠9.5%，所以变更合同价款也相应优惠，投标时没有报价的按市场价不予优惠，鉴定报告该部分已作扣除。故对安**公司的异议，不予采信。凤阳人防办认为，重矿石变更未经建设单位同意，应按钢渣混凝土进行计价。因建设单位、监理单位、施工单位三方对图纸会审时，对地下室D-F轴之间地下室筏板之上按抗浮要求采用容重不小于35KN／m3的钢渣混凝土的设计提出疑问，并向有关设计单位发出咨询意见。安**公司按照有关设计单位的回复，提出《凤阳**指挥中心地下室抗浮回填施工方案》，回填材料拟采用密度不小于36KN／m3的重矿石，工程监理签字同意。经安徽省建筑工程质量监督检测站检验，结论：干密度均不小于3.6g／cm3，符合设计要求。故鉴定机构的鉴定与事实相符，凤阳人防办的此项异议不能成立，不予支持。关于凤阳人防办的其他异议均因依据不足，不予采信。因此，原审法院对涉案鉴定意见予以确认，涉案工程总造价为：27313222.23元（合同价19561600元＋合同外变更签证价7751622.23元），凤阳人防办已付款2117万元，尚欠款6143222.23元。

2011年5月9日，凤阳人防办未经竣工验收擅自使用涉案工程。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故应将2011年5月9日确定为竣工验收合格日。按照合同约定，至工程验收合格应付工程总造价的95%（30%＋40%＋25%），其余5%作为质量保证金在工程验收合格一年后付清（无息）。截止2011年5月9日，凤阳人防办拖欠安**公司工程款8567561.12元（27313222.23元×95%－1738万元）。依照合同约定，如不能按时支付工程款，发包人应按银行同期贷款利率支付延期付款利息。故对安**公司要求自2011年5月9日起按照中**银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息的主张，予以支持。对凤阳人防办各阶段逾期付款与逾期支付的5%质保金，均应按时间节点分段计息。凤阳人防办逾期付款利息应为：自2011年5月9日起至2012年1月20日止，以8567561.12元（27313222.23元×95%－1738万元）为基数；自2012年1月21日起至2012年5月9日止，以5677561.12元（27313222.23元×95%－1738万元-289万元）为基数；自2012年5月10日起至2013年2月6日止，以7043222.23元（27313222.23元×95%－1738万元-289万元＋27313222.23元×5%）为基数；自2013年2月7日起至判决生效之日止，以6143222.23元（27313222.23元×95%－1738万元-289万元＋27313222.23元×5%-90万元）基数，分别按照中**银行同期同类贷款利率计算。

一审法院认为

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条的规定，判决：一、凤阳人防办于判决生效之日起15日内支付安**公司工程款6143222.23元及相应利息（自2011年5月9日起至2012年1月20日止以8567561.12元为基数；自2012年1月21日起至2012年5月9日止以5677561.12元为基数；自2012年5月10日起至2013年2月6日止以7043222.23元为基数；自2013年2月7日起至判决生效之日止以6143222.23元基数，分别按照中**银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回安**公司的其他诉讼请求。案件受理费67211元，由安**公司负担6211元，凤阳人防办负担61000元。鉴定费26.8万元，由安**公司负担16.8万元，凤阳人防办负担10万元。

上诉人诉称

凤阳人防办不服上述判决，上诉称：1、涉案鉴定报告抛开涉案招投标文件、合同，仅以工程量签证单为依据直接确定工程价款，背离鉴定规则，不具有科学性。2、鉴定结论明显存在以下两个问题：（1）48#经济签证单，由于安**公司未认真看图，造成55.9吨钢筋返工问题，应由安**公司承担责任。（2）结算序号6#阀板上填铁矿石。按图纸设计，抗漂浮要求采用钢渣混凝土，而安**公司未经凤阳人防办同意擅自采用铁矿石，应按照有利于凤阳人防办的方式计价。3、截止2013年2月28日，凤阳人防办付款2117万元，涉案合同价款为1956.16万元，已超额付款。原判认定凤阳人防办未按时付款，显然错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

针对凤阳人防办的上诉，安**公司答辩称：1、本案依据合同及招投标文件确定签证单是否超出原合同及图纸范围的工程量，是否实际施工，故应以超出原合同及图纸工程量的签证单作为鉴定依据，鉴定超出合同外变更签证的工程价款。2、48#经济签证单的产生，是由于设计缺陷造成，安**公司是按照设计单位修改的图纸、监理单位、审计单位、凤阳人防办的同意施工的，对此造成的损失，安**公司无责任。3、关于抗漂浮施工方案，是由于设计变更所产生的，安**公司是按照设计院的答复及监理部门同意施工的，在施工过程中，凤阳人防办并未反对，且已经验收合格。4、涉案合同约定按工程进度付款，是指按照实际完成工程量进行付款，其中包含合同价及变更签证所产生的工程价款。按照招投标文件规定，在工程验收合格后付至工程总价款的95%。涉案合同总价款为27313222.23元，工程于2011年5月9日验收合格，原判确定自2011年5月9日计算欠款利息，并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方所举证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，对原审查明的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案鉴定报告能否作为定案依据；2、原审判令凤阳人防办承担逾期付款利息是否有依据。涉案《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方对此无异议，本院予以确认。

（一）关于涉案鉴定报告能否作为定案依据。凤阳人防办上诉认为涉案鉴定报告抛开涉案招投标文件、合同，直接依据工程变更签证资料得出鉴定结论，不具有科学性。经审查，原审法院依据安**公司申请委托鉴定机构对超出合同外变更签证工程价款进行鉴定。鉴定机构鉴定时依据涉案招投标文件、合同的范围确定变更签证的工程是否属于合同外工程，然后对变更签证单所记载的合同外工程价款进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论科学。因此，凤阳人防办此项上诉理由与事实不符，本院不予采信。

凤阳人防办上诉又称，由于安**公司钢筋放样工审图不认真，未发现消防水池底板与基础梁存在冲突，导致55.9吨钢筋返工，造成的损失应由安**公司承担。经审查，消防水池底板与基础梁冲突是由于工程变更设计存在缺陷造成的，安**公司是按图施工，并无过错，凤阳人防办要求安**公司承担因返工造成的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于凤阳人防办上诉提出的涉案工程地下室抗浮回填施工问题。虽然设计图纸要求回填材料采用钢渣混凝土，但施工前，建设单位、监理单位、施工单位三方会审，对钢渣混凝土的设计方案存在疑问，向设计部门提出新的回填材料方案的可行性。在得到设计部门答复后，安**公司提出施工方案，建议回填材料采用重矿石，监理部门予以同意。在施工过程中，凤阳人防办亦未表示异议。工程竣工后，经检测质量合格。鉴定机构按照安**公司实际采用的铁矿石进行鉴定，并无不当。凤阳人防办要求在钢渣混凝土与铁矿石之间选择价格低者计价的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

综上，原判依据涉案鉴定报告确定超出合同外变更签证的工程价款，并无不当，本院予以确认。

（二）原审判令凤阳人防办承担逾期付款利息是否有依据。凤阳人防办上诉认为，截止2013年2月28日，凤阳人防办累计付款2117万元，超过合同价款19561600元，已按约超额履行了合同义务。安**公司辩称，涉案合同固定价为19561600元，变更签证价为7751622.23元，涉案工程总价款为27313222.23元，截止凤阳人防办未经竣工验收擅自使用涉案工程的2011年5月9日，凤阳人防办实际付款1738万元，未达到合同约定付至工程总造价的95%，存在逾期付款，应按约支付逾期付款利息。经审查，涉案合同约定：工程款支付以招标文件为准，如不能按时支付工程款，发包人应按银行同期贷款利率支付延期付款利息。涉案招标文件工程付款结算方式为：按工程进度付款，基础出土付合同总价款的30%，主体工程完工付合同总价款的40%，其余部分在完工并验收合格后付工程总造价的25%，其余5%作为质保金在工程验收合格一年后付清（无息）。依照上述约定，涉案工程竣工验收合格后，凤阳人防办应付工程总价款的95%，即27313222.23元×95%u003d25947561.12元，而凤阳人防办实际付款2117万元，未达到合同约定的付款数额。因此，原判判令凤阳人防办支付逾期付款的利息，并无不当。

凤阳人防办上诉又提出，涉案工程款属政府财政支出，未经政府审计决算无法付款。经审查，本案双方未约定政府审计后付款，且本案工程凤阳人防办委托审计单位跟踪审计，对变更的工程量是按日计算，安**公司及时提交了工程变更联系单，凤阳人防办对巨额欠款清楚明了。因此，凤阳人防办此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，凤阳人防办的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64739.22元，由凤阳人防办负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日