安徽两**任公司与安徽**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人安徽两**任公司（下称两淮公司）与被申请人安徽**限公司（下称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**业开发区人民法院于2012年12月10日作出（2011）合高新民一初字第01166号民事判决，东**司和两淮公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月3日作出（2013）合民一终字第00328号民事判决，已经发生法律效力。两淮公司仍不服，向安徽**民法院申请再审。安徽**民法院作出（2014）皖民申字第00164号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。两淮公司的委托代理人李**、许*，东**司的委托代理人汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审法院查明

原二审查明：2009年10月17日，东**司就蚌埠市南施家排涝泵站工程向两**司递交了投标报价书，投标总报价3542018元。东**司最终中标，并与两**司签订了《市政工程劳务合同》。合同约定：工程名称为南施家排涝泵站工程；竣工日期2010年3月28日；合同总价为3542018元；计价方式：采用工程量清单综合计价法，东**司投标单价已综合包括了完成本合同所列作业需要的全部费用（包括人工费、材料费、机械费、临时设施、机械设备进出场、二次搬运等一切施工措施费及安全文明施工费）；竣工及竣工资料由东**司提供；验收标准按现行市政工程标准验收；质量等级达到业主质量评定标准及设计要求；全部工程的误期赔偿费为每天5万元，赔偿限额为合同价的10%。工程结算方式为中标价加变更签证；结算依据：1、发生设计变更时，如变更清单与原合同中清单相同或相近时，合同单价必须采用原合同单价；2、发生设计变更与增加招标中没有的工程时，如变更与增加部分与原合同中清单工作内容及工艺不同时，变更与增加部分按2000年安徽省市政定额按实结算（缺项部分执行安徽省现行相关定额）。主材价格执行施工期间蚌埠市信息价，该部分造价两**司收取20%管理费（含税金）其余支付给乙方。

合同签订后，东**司开始施工。2011年1月26日，东**司与两淮公司就工程签证部分进行核算并在《市政工程计算表》和《市政工程（人工费）取费表》上签字确认。由于双方对招标图纸没有钢筋而施工图纸中有钢筋的工程造价增加部分等产生争议，东**司诉至一审法院，请求判令：1、两淮公司支付工程款100万元（暂定），2、诉讼费用由两淮公司承担。在一审审理期间，东**司变更了诉讼请求，请求判令：1、两淮公司支付东**司工程款3007768.83元；2、两淮公司支付逾期付款利息224580元（自2011年9月8日至2012年11月8日，款清息止）；3、诉讼费用由两淮公司承担。

两淮公司认为，合同原定2010年3月竣工，东**司在履行施工义务过程中，撤离现场、不提交竣工资料等原因导致工程至今未竣工，东**司不按合同约定履行义务，给两淮公司造成严重经济损失，故提起反诉，请求判令：1、东**司向两淮公司提交蚌埠市南施家排涝泵站工程施工及竣工资料；2、东**司向两淮公司支付延误工期赔偿款354201.80元。

一审审理期间，因东**司与两淮公司对工程价款存在争议，该院依法委托合肥市金**询有限公司对工程造价进行鉴定。2012年9月25日，该公司出具了《关于蚌埠市南施家排涝泵站工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：（一）合同价为3324194.24元（扣除道路部分）；（二）变更签证804435.11元；（三）道路182361.84元；（四）绿化93454.47元；（五）须质证扣除129137.83元（东**司未完成部分）；（六）商务标明细缺项部分扣除205792.54元；（七）施工图纸中钢筋工程造价部分增加568882元。

双方在一审庭审中确认两淮公司已支付东**司工程款或代东**司支付材料款合计3769522.52元。东**司和两淮公司确认：水电费为29000元，双方各承担一半，即东**司和两淮公司分别承担14500元。因水电费系两淮公司垫付，故东**司应支付给两淮公司14500元。

关于东**司施工的蚌埠市南施家排涝泵站工程施工及竣工资料问题。两淮公司认为东**司应当提供以下竣工资料：1、主副厂房主体结构实体检测试验报告；2、管理房主体结构实体检测试验报告；3、南施家东**司施工部分每批次商品混凝土出厂合格证及厂家提供的混凝土强度报告；4、非蚌埠市本地试验室出具相关试验检测报告，包括但不限：橡胶止水带、电线、保洁材料、塑钢窗三性试验、回填土密实度、道路水稳等由合肥市检测机构出具的相关试验检测报告。东**司承认上述资料没有提供给两淮公司，表示两淮公司在验收时需要上述资料，东**司负责提供上述资料。

一审认为：东**司与两**司签订的《市政工程劳务合同》，双方意思表示一致，不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，东**司按约进场施工。根据该院委托的合肥市金**询有限公司出具的《鉴定报告》，结合庭审质证，东**司所完成的工程造价为4769768.83元（3324194.24＋804435.11＋182361.84＋93454.47-129137.83-74421＋568882元）。因东**司和两**司双方均确认两**司已支付东**司工程款3769522.52元（包括代东**司支付材料款），扣除东**司应当支付的水电费14500元，故两**司应当支付东**司工程款985746.31（4769768.83-3769522.52-14500）元。由于合同未约定逾期支付工程款的违约责任，依据相关法律规定，两**司应当自东**司主张权利之日即2011年9月21日起按照中**银行同期银行贷款利率支付逾期付款利息，款清息止。

两淮公司反诉东**司要求支付延误工期赔偿金354201.80元，由于在施工过程中，两淮公司和监**司对东**司施工的工程项目进行签证确认且在2011年1月26日的《市政工程计算表》签字确认时，两淮公司对东**司施工工期是否逾期并未提出异议；两淮公司也未提供证据证明工程延期系东**司责任；该工程现已交付使用，故两淮公司要求东**司承担工程延期违约金354201.80元，主要证据不足，依法不予支持。关于两淮公司要求东**司移交的施工及竣工资料问题，因东**司对两淮公司所列的移交清单予以认可并表示在竣工时予以移交，予以确认。

一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽两**任公司于判决生效之日起10日内支付安徽**限公司工程款985746.31元；二、安徽**限公司将施工的蚌埠市南施家排涝泵站工程施工及竣工资料移交给安徽两**任公司；三、驳回安徽**限公司的其它诉讼请求；四、驳回安徽两**任公司的其它诉讼请求。

东**司上诉称：（一）本案涉及的《市政工程劳务合同》属于工程转包合同，应属于无效合同；因合同无效，其中关于管理费的条款也应归于无效，一审判决扣除东**司管理费120426.47元无法律依据；一审判决认定东**司15份签证合计价款1595188.05元不计入工程造价不当；东**司于2011年9月7日以律师函的形式向两淮公司催款，根据法律规定东**司有权要求两淮公司自权利人催告之次日起计算逾期付款利息，即自2011年9月8日起计算利息。

（二）一审关于鉴定报告六商务标明细缺失部分计算错误。工程造价应在加上205792.54元的基础上扣除未完成的74421元计算，一审在没有加上205792.54元的情况下直接扣除74421元属于计算错误。

综上，本案所涉的工程价款应为6765596.35元，扣除已付的3757827.52元及水电费和商务缺损部分74421元，两淮公司仍因支付上诉人2933347.83元。请求二审依法维持一审判决第二、四项，依法撤销第一、三项，改判两淮公司支付东**司工程款2933347.83元及利息（以2933347.83元为本金，自2011年9月8日起按照中**银行同期银行贷款利率支付与其付款利息，款清息止）

再审被申请人辩称

两淮公司辩称：一、双方当事人之间签订的合同合法有效，管理费应当予以扣除。二、双方已经对于签证进行了结算，东**司无权就15份签证重复主张。三、根据双方合同约定，东**司无权主张利息。四、一审就鉴定报告六商务标明细缺失部分计算并无不当，205792.54元包含在合同价款之内，在鉴定结论的第一项中已经包含该价款，故不应重复计入。

两淮公司上诉称：（一）一审确认鉴定报告中争议部分568882元的钢筋工程价款由两淮公司支付给东**司，显然不当。理由：1、双方在合同中约定了结算方式为合同价＋变更签证。东**司没有相关钢筋量增加的签证，其无权就没有签证的项目主张工程价款。2、根据招投标文件资料，东**司清单报价中包含了钢筋价，钢筋的使用不应另行计价。3、东**司在招投标过程中没有对钢筋工程提出异议，在工程施工过程中没有对施工图中钢筋工程要求增加签证、增加工程价款，现东**司对提出增加钢筋部分工程价款无依据。4、一审确认招标图与施工图不同属于设计变更，属于认识错误。东**司在投标时应考虑到施工图与招标图的差异，两者的差异东**司应当预见到，不属于设计变更。5、从公平原则来看，东**司不应获取568882元的钢筋工程价款，从报价清单来看，当时的价格是不低的。

（二）一审没有从东**司已完工工程款中扣除未成活绿化款项是错误的。合同价内绿化部分价款为85400元，增项部分绿化价款为93434元，合计为178854元。根据两淮公司提交的证据，东**司完成的绿化70%已经死亡。在合同结算时，应当扣除未成活部分工程款125197元。业主使用工程的时间为2012年7月份左右，且使用部分仅限于泵、泵房，绿化不属于使用部分，且绿化成活率在业主使用工程之前就已确认。鉴定报告中也确认现场部分绿化未成活，由双方确定比例后，按照未成活部分比例从鉴定价款中同比例扣除。一审未予以扣除未成活绿化工程价款是错误的。

（三）一审没有在东**司已完工工程款中扣除两淮公司已付出的125132元维修整改费用是错误的。东**司撤场后，已完工工程存在质量问题。在两淮公司一再催促后，东**司拒不整改维修。两淮公司为了避免损失的扩大，自己组织人员整改维修，这部分损失125132元应由东**司承担。两淮公司整改费用中绝大部分是泵站外面的道路，不是业主使用的部分。且根据鉴定报告确认现场道路维修及房屋维修费用由双方按照实际发生的维修费用进行结算。

（四）一审判令两淮公司向东**司支付工程款利息，无事实依据。根据双方合同约定：本工程按工程进度按月计价结算，每次结算时，按结算额80%控制付款。工程完工经甲方竣工结算审计通过后可付款至结算款总额的95%，余5%作为工程质量保证金，保修期为1年（保修期自建设单位接收之日起开始计算），期满无质量问题时一次性全部支付给乙方。经双方对账，两淮公司已付款为3769522.52元，已远远超过80%比例。本案中涉案工程至今未竣工验收，两淮公司与东**司也未结算，建设单位使用的只是部分工程，限于泵和泵房，且使用时间自2012年7月。因此，东**司无权取得利息。

（五）由于东**司中途撤场，导致两淮公司产生巨额经济损失、名誉损失，根据双方合同约定，东**司只能按照已完成工程量的70%结算工程价款，余30%作为损失赔偿。

（六）由于东**司承建的工程至今未通过竣工验收，其付款请求不成立。

（七）东**司应当向两淮公司支付延误工期赔偿款354201.80元。1、根据双方合同约定，东**司应当于2012年3月28日之前施工完毕，完成工程竣工，但东**司严重延误工期，工程至今未通过竣工验收。2、东**司承建的工程至今未通过竣工验收，责任在于东**司。东**司施工的工程存在质量问题，经两淮公司要求整改维修，东**司却置之不理。东**司中途撤场，也是工期延误的重要原因。收集整理资料是工程竣工验收的前提条件，东**司至今不提供竣工验收资料，导致验收条件不成立。

综上，请求二审撤销一审判决第一、四项，改判驳回东**司全部诉讼请求，并由东**司向两淮公司支付延误工期赔偿款354201.80元。

东**司辩称：一、关于钢筋价款，一审认定正确。两淮公司提供的招标图和施工图不一致，施工图中增加了钢筋量，属于设计变更，增加的钢筋工程款，两淮公司应予以支付。二、绿化施工后，两淮公司和业主进行了移栽，不成活是由于移栽导致的，并且工程移交以后，业主使用了工程，之后发生的质量问题由两淮公司和业主自行承担。三、对于维修费用是否发生，两淮公司并未提供证据证明。四、东**司施工工程已经移交，业主已经使用，工程款至今未予以支付完毕，应当承担支付利息的责任。五、东**司撤场是由于场地上有未拆除民房，无法施工，经与两淮公司协商后撤场。案涉工程2011年已经施工完毕，不存在延误工期及逾期赔偿问题。

二审审理期间，两淮公司提供蚌埠市水利勘察设计院出具的情况说明一份，证明施工图与设计图之间钢筋差异不属于设计变更。东**司认为该证据不属于新证据。

二审认为：东**司与两**司签订的《市政工程劳务合同》，双方意思表示一致，不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。

关于工程造价问题，根据一审法院委托的合肥市金**询有限公司出具的《鉴定报告》，结合庭审质证，东**司完成的工程造价为4769768.83元（3324194.24＋804435.11＋182361.84＋93454.47-129137.83-74421＋568882元）。东**司主张鉴定报告中未将15份签证合计价款1595188.05元计入工程造价不当，根据查明的事实，2011年1月26日，东**司与两淮公司就工程签证部分进行核算并在《市政工程计算表》和《市政工程（人工费）取费表》上签字确认，东**司在自己编制的表格中即未将该15份签证列入工程造价，鉴定机构基于此未将15份签证列入工程造价并无不当，应予确认。关于钢筋工程价款问题，因在招标图纸与施工图纸中钢筋标注不相同，致使东**司依据施工图纸进行施工增加了钢筋使用量所产生的费用为568882元，对于该部分费用应由两淮公司负担。双方在一审中确认东**司施工未完成部分工程款为74421元，一审对此予以扣除并无不当，东**司主张应扣除205792.54元没有依据，不予支持。此外，关于绿化款项问题，两淮公司主张应当扣除未成活部分的款项，但对于现场绿化部分未成活数量未提供充分证据予以证实，同时绿化部分已交付使用，故对其主张不予支持。关于两淮公司主张的维修费用问题，该主张具有吞并本诉主张的诉讼目的，且有具体的诉讼数额，应属反诉部分，一审在两淮公司未提出反诉的情况下，不予处理并无不当。据此，上诉人对于工程造价款项的上诉请求缺乏事实依据，不予支持。

本案涉案工程虽未进行竣工验收，但工程已经交付使用，东**司主张两淮公司支付工程款的请求于法有据，因双方在合同中未约定逾期支付工程款的违约责任，依据相关法律规定，一审确定两淮公司应当自东**司主张权利之日即2011年9月21日起按照中**银行同期贷款利率支付逾期付款利息，符合法律规定，予以维持。

关于延误工期赔偿金354201.80元问题，由于在施工过程中，两淮公司和监**司对东**司施工的工程项目进行签证确认且在2011年1月26日的《市政工程计算表》签字确认时，两淮公司对东**司施工工期是否逾期并未提出异议；两淮公司也未提供证据证明工程延期系东**司责任；该工程现已交付使用，故两淮公司要求东**司承担工程延期违约金354201.80元，主要证据不足，不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40960元，由东**司负担23200元，两淮公司负担17760元。

两淮公司申请再审称：（一）一、二审确认鉴定报告中争议部分568882元的钢筋工程价款由两淮公司支付给东**司，缺乏基本事实，没有合同依据。（二）一、二审没有从东**司已完工工程款中扣除未成活绿化款项，与基本事实不符。（三）一、二审没有在东**司已完工工程款中扣除两淮公司已付的125132元维修费用，属于适用法律错误。（四）一、二审判令两淮公司向东**司支付工程款利息，缺乏基本事实。（五）由于东**司中途撤场，导致两淮公司产生巨额经济损失和巨大名誉损失，东**司只能按照已完成工程量的70%结算工程款。依据是双方签订的《市政工程劳务合同》第15.2.3款：乙方无力施工中途退场，按已完工程量70%计算，余30%作为甲方损失赔偿。（六）由于东**司承建的工程至今未通过竣工验收，其付款请求不成立。（七）东**司应当向两淮公司支付延误工期赔偿款354201.80元。

东**司辩称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原二审判决。

再审期间，当事人双方没有提交新的证据。

本院查明

再审查明的主要事实同于原二审。

另查明：东**司于2010年3月9日以“施工经济签证”方式，向两**公司提出原招标图与施工图不符，施工图局部增加钢筋工程量，并附钢筋工程量超量单，要求两**公司予以认可并给予结算。两**公司于2010年4月12日签字确认：超出清单及设计图部分钢筋量，按最终审计为准。

本院认为

本院认为：东**司与两**司于2009年10月17日签订的《市政工程劳务合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。

（一）关于再审争议的钢筋增量问题。招标图纸与施工图纸中钢筋用量标注前后确有不同，东**司认为系施工中增加的钢筋量，并举出两淮公司在施工经济签证上签字确认待工程结束后以审计结果为准的证据证明。经原一审审计招标图纸与施工图纸两者钢筋量相差568882元，对此两淮公司应予支付东**司。两淮公司认为两者前后标注不一系惯例，实质是一样的，与事实不符。

（二）关于再审争议的绿化款项问题。由于东**司因故提前撤场，但双方对于提前撤场后，绿化养护如何进行未进一步协商，绿化工程部分早已交付使用，且两淮公司主张应当扣除未成活部分的款项，但对于未成活部分数量亦不能提供充分的证据证明，故对两淮公司该项主张不予支持。

（三）关于再审争议的维修费用问题。原二审认为该项主张具有吞并本诉主张的诉讼目的，且有具体的诉讼数额，应属反诉部分，一审在两淮公司对此未提出反诉的情况下，不予处理，并无不当。原二审对此处理符合法律规定。

（四）关于两淮公司是否应向东**司支付工程款利息问题。案涉工程虽未进行正式的竣工验收，但工程早已交付使用，且其责任不能归咎于东**司。两淮公司迟迟不予支付工程款，判令自东**司主张权利之日即2011年9月21日起支付案涉工程款利息，合情合理。

（五）关于东**司中途撤场，东**司是否只能按照已完成工程量的70%结算工程款问题。东**司提前撤场，系两淮公司未及时拆除施工场地上的房屋所致，不是东**司无力施工的原因，且经双方协商。故**公司认为按有关合同约定，东**司只能按已完工程量的70%计算工程款，余30%作为两淮公司损失赔偿的理由不能成立，不予支持。

（六）关于东**司付款请求是否成立的问题。案涉工程虽未进行正式竣工验收，但工程早已交付使用，至今未进行竣工验收的责任不在东**司，故东**司起诉主张两淮公司支付工程款的请求，于法有据，应予支持。

（七）关于东**司是否应向两淮公司支付延误工期赔偿款问题。东**司提前撤场，系由于案涉施工场地有未及时拆除的民房，致东**司无法继续施工，且经过两淮公司同意；两淮公司在2011年1月26日《市政工程计算表》签字确认时，对东**司施工工期是否逾期并未提出异议，两淮公司亦无其他证据证明工程延期系东**司的责任，该项工程早已交付使用，故两淮公司要求东**司承担工程延期违约金354201.80元，理由不能成立，不予支持。

综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。两淮公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）合民一终字第00328号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日