王**与安徽常**限公司、合肥锐**有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人王**与被申诉人安徽常**限公司（以下简称常青公司）、合肥锐**有限公司（以下简称锐**公司）、安徽常**限公司直属分公司（以下简称常青直属分公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**业开发区人民法院于2010年2月10日作出（2009）合高新民一初字第202号民事判决，常青公司不服提起上诉，本院于2010年8月16日作出（2010）合民一终字第1023号民事判决，已经发生法律效力。常青公司不服，申请再审，安徽**民法院于2012年12月10日作出（2012）皖民申字第00187号民事裁定，指令本案由本院再审。本院于2013年6月13日作出（2013）合民一再终字第00005号民事判决。安徽省人民检察院认为本院（2013）合民一再终字第00005号民事判决适用法律错误，于2014年9月29日向安徽**民法院发出皖检民（行）监（2014）34000000084号民事抗诉书，建议安徽**民法院提审。安徽**民法院认为本案虽已经合肥**民法院再审审理并判决，因安徽省人民检察院本次抗诉与该院此前指令再审并非系同一主体提起，也非基于同一事由，于2015年1月15日作出（2014）皖民抗字第00073号民事裁定，指令本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理，申诉人王**及其委托代理人任**、贾*，被申诉人常青公司及其直属分公司的委托代理人刘*到庭参加诉讼，锐**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2006年12月26日，常**司与锐**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：锐**公司将其位于合肥市高新区AG-6地块的嵌入式数字产品产业化基地2#、3#、4#、5#、8#五栋楼工程交由常**司施工，工程内容包括土建、装饰部分工程（不含门窗工程）、水、电安装（不含消防、高压部分、低压开关柜、接线柜、通风系统设备安装、电梯等，但含低压3号电管线安装）。开工日期为2007年1月9日（以开工报告为准），竣工日期为2008年1月8日。工程价款45059500.50元（根据地区及省定额，总造价下浮8％达成的价款）。合同价款调整方法为固定价及变更经济签证。合同还对双方的权利义务及违约责任等分别作出约定。

2006年12月28日，常**司与锐**公司又签订《补充合同》一份，约定：锐鑫园“嵌入式数字产品产业化基地”项目一期建筑工程5幢楼（2#、3#、4#、5#、8#），总建筑面积约68094平方米。本工程按图纸设计和预算说明内容（漏算、误算锐**公司不补）预算总价为48977717.93元，扣除下浮8个点后，总价为45059500.50元。决算时钢材、水泥、砂石、水电主材、楼梯扶手和外墙面砖只执行预算的数量。即：钢材价格采用从开工之月起到主体结构封顶验收之月止，所有月份信息价的平均价计价；水泥价格采用从开工之月起到内外装饰完成之月止，所有月份信息价的平均价计价；砂石调差采用从开工之月起到内外装饰完成之月止的所有月份信息价的平均价计价；水电主材、楼梯扶手和外墙面砖由常**司书面申请，锐**公司定品牌、价格，常**司负责采购，并经锐**公司签订确认后进入决算；其他材料执行预算价。决算时一次性扣除下浮点款3918217.43元。双方还对材料信息价的调整、房产证的办理及费用的承担、劳务统筹费的计取等作出约定。

2007年1月10日，王**与常**司直属分公司签订《内部承包协议》一份，约定：锐鑫园嵌入式数字产品产业化基地5#楼主楼地下一层、地上九层、裙楼三层的土建、安装工程交由王**承建，工程造价为10596846.42元。工程开工日期为2007年1月10日，竣工日期为2008年1月10日。王**承建锐鑫园工程项目中按工程决算总造价的10%收取管理费（含税金在内）。建设单位支付工程进度款到常**司直属分公司账户后，常**司直属分公司同意按10％扣除。王**执行常**司直属分公司与建设单位签订的施工合同和补充协议所述的付款方式。同时双方在补充条款中约定：1、商品砼、土方由常**司直属分公司统一安排，结算方式根据支付王**形象进度款结算（市场价）。2、外脚手架由常**司直属分公司统一安排架业公司施工，合同由项目部自订（统一价）。3、工程竣工前进度款执行业主方与常**司直属分公司签订的大合同及补充协议；工程竣工后常**司直属分公司付至总工程款的75%，审计结束后付至总工程款的85%。除质保金外，常**司直属分公司在半年内付清全部款项。

协议签订后，王**即组织人员进场施工。2008年4月3日，常**司直属分公司向常**司递交《关于撤换锐鑫园5#楼项目负责人王**的报告》一份，以王**在2008年春节后，迟迟不组织人员进场施工，本人也不到现场安排人员组织施工，安全措施不到位、不及时支付材料商工程材料款，导致诉讼等情况，请求撤换王**的项目负责人，解除与其签订的《内部承包协议》，重新选换项目负责人组织施工。常**司在报告上批复“同意直属分公司撤换5#楼项目负责人的意见，直属分公司尽快组织人员全盘接手，组织施工，挽回影响，将损失降到最低程度”的意见。

2008年4月6日，常**司直属分公司下发《关于撤换王**锐鑫园5#楼项目负责人，解除内部承包协议的通知》，决定：撤换王**锐鑫园5#楼项目负责人的职务，解除其与常**司直属分公司2007年1月10日签订的《内部承包协议》；由常**司直属分公司承担5#楼剩余工程量的建设，其所属施工队伍等一并接管。

2008年4月9日，建设单位、监理单位、常**司直属分公司、常**司和合**证处工作人员共同对锐鑫园5#楼王**项目部完成的工程量进行了核实、公证，并制作《锐鑫园5#楼已完成工程量现场核定记录》和《锐鑫园5#楼王**项目部现场剩余材料清单》，核定王**项目部已完成工程量为：5#楼建筑面积14500平方米，结构九层（不含地下室一层）。1、地下室、一至七层框架施工完毕（后浇带未施工，填充墙拉结筋未预埋）；2、第八层钢筋、模板制作完毕（水电管线未预埋，八层面混凝土未浇筑）；3，一至七层所完成的部分工程量未经质检、安全等部门验收评定；4、一至七层所有二次结构、构件、墙体、粉刷未施工；5、七层模板没有拆除；6、室内外回填土部分未回填，具体工程量待施工时由监理单位现场确认；7、主楼1-3层外侧构造柱已预埋，裙房一层、三层外侧构造柱已预埋，其余楼层都未预埋；8、工程资料未移交；9、现场剩余材料见附件。此后，常**司直属分公司直接接手锐鑫园5#楼工程剩余工程的施工建设，现该工程完工，并通过竣工验收。

王**施工过程中，累计借支工程款4537851元。常青公司直属分公司主张为王**代垫临时费用分担328823.70元、支付花昭*钢材款1234889.81元，外架方案论证费及值班人员工资分摊费用5700元、外架劳务费360000元、小料加工钢材款80000元、检测费6960元、5#楼防水10000元、直螺纹连接人工费16610元。对此王**当庭表示认可花昭*钢材款中1106487.41元、外架劳务费167950元、直螺纹连接人工费16610元，其余均不予确认。

因王**主张剩余工程款无果，遂于2009年1月20日诉至原审法院，请求判令：1、常青公司直属分公司、常青公司赔偿工程款损失4137380.69元并承担利息409600.69元（自2007年4月3日起暂算至2009年2月3日，款清息止）；2、赔偿材料款违约金等费用585889.4元；3、赔偿材料等损失448360元；4、返还建筑面积3900平方米胶合模板和木支撑及搅拌机1台、大型配电箱1台、小配电箱6台、三箱四线600米、直径75mm三箱四线100米、双人铁床60张、格力立式空调一台、澳柯玛挂壁空调两台，总价值约30万元；5、锐**公司在欠付工程款范围内承担责任。

原审诉讼期间，经王**申请，原审法院委托安徽安**责任公司对锐鑫园5#楼工程王**项目部施工部分的工程造价进行鉴定。2009年11月29日，安徽安**责任公司出具皖安工审（2009）126号司法鉴定报告，结论为：锐鑫园5#楼涉案工程造价为8321224元，即王**施工完成部分的工程造价。2009年12月21日，安徽安**责任公司出具《关于合肥锐**有限公司嵌入式数字产品化基地5#楼工程造价鉴定报告的调整说明》，对其作出的皖安工审（2009）126号工程造价鉴定报告出具的鉴定结果调整如下：王**施工完成的锐鑫园5#楼工程造价为8654338元。

同时对鉴定的相关技术作出说明：1、本次工程造价是在安徽**事务所编制的工程合同预算基础上扣减未施工部分工程量进行计算的，套用定额及取费按照原投标预算不变。2、材料价差按王**施工期间合肥地区市场信息平均价调整，本次鉴定造价施工期根据《锐鑫园5#楼已完工程量现场核定记录》所示的停工时间2008年4月9日，施工期采用2006年12月至2008年4月，如施工期采用2006年12月至2008年3月，则工程造价调减57140元。3、根据常**司与锐**公司签订的《建设工程施工合同》，结算金额下浮8%，以本鉴定工程造价为基数，该部分为692347元，本次鉴定造价未扣减，请法院判定。4、王**与常**司直属分公司签订的《内部承包协议》中约定上交10%管理费，以本鉴定工程造价为基数，扣除下浮8%之后，计算该部分为796199元，本次鉴定造价未扣减，由法院判定。5、本次造价鉴定结果中，脚手架及塔吊垂直运输费按全额计取。如塔吊垂直运输费及塔吊水平运输费按70%计取，则工程造价调减130948元及81031元，共计调减212249元，请法院酌情判定。6、施工用水电费按定额计价为60580元（未扣除下浮8%），劳保基金294247元（未扣除下浮8%），本次鉴定造价未扣减。7、根据常**司直属分公司提供的有关工程完工状况光盘，地下室坡道未完成部分估算为44790元，因双方无文字明确该部分工程量，故本次鉴定造价未扣减，请法院酌情判定。8、八层砼未浇筑按安徽98土建定额计算扣减。9、七层未拆除模板的拆除费未扣减。10、商品砼的采购费采用1.7%。11、钢筋价格按开工至八层施工期间的均价加30%采保费和10元每吨的市运费，螺纹钢按Ⅲ级钢价格。12、直螺纹接头后扣减钢筋量按5层以下部分钢筋用量的1%扣减。

针对王**遗留在锐鑫园5#楼工地现场部分建筑材料、7-8层模板及支撑的价格，王**委托安**资产评估司法鉴定所进行鉴定。2009年2月11日，安**资产评估司法鉴定所作出皖百友（2009）资鉴字第012号鉴定报告，结论为：物品价格合计441623.5元。

2009年12月8日，针对锐鑫园5#楼工程施工过程中欠刘**工程款问题，经合肥**业开发区人民法院调解，常青公司直属分公司与刘**达成调解协议，以锐鑫园5#楼工地现场前堆放的废旧木料折抵欠刘**工程款，不足部分由常青公司直属分公司补齐。

另查，常青公司直属分公司系由常青公司依法设立的无注册资金的非法人分支机构。王**不具备项目经理资格证，与常青公司及其直属分公司无劳动关系。

一审法院认为

安徽省**业开发区人民法院经审理认为：常**司与锐**公司间签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程不得转包、分包，且王**并无施工资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”之规定，王**与常**司直属分公司签订的《内部承包协议》应属无效合同。

鉴于《内部承包协议》所指向的锐鑫园5#楼工程已竣工验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王**可以参照《内部承包协议》主张工程款项。

常青公司直属分公司主张为王**代垫临时费用分担328823.70元、支付花昭龙钢材款1234889.81元、外架方案论证费及值班人员工资分摊费用5700元、外架劳务费360000元、小料加工钢材款80000元、检测费6960元、5#楼防水10000元、直螺纹连接人工费16610元依法均应冲抵工程款，除王**认可的花昭龙钢材款中1106487.41元，外架劳务费167950元，直螺纹连接人工费16610元外，其余款项因尚无生效法律文书证明其与王**之间的关联，且未得到王**的认可，在本案中不宜进行确认冲抵，可由常青公司另案提起诉讼或在案件执行过程中协商冲抵。

常**司与锐**公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程造价优惠8%，而在王**与常**司直属分公司间签订的《内部承包协议》中对此并无明确约定，故对鉴定结果不宜扣除此项8％优惠。因《内部承包协议》无效，而协议中约定的10%管理费系常**司直属分公司向王**出借建筑资质而收取，属非法所得，故管理费亦不应扣减。但因《内部承包协议》中明确该管理费中包含税金，故应扣除王**依法应当缴纳的税费，经核对应当自鉴定数额中扣除税金78099.97元（74613.76元一944元一429.76元＋4859.97元）。

因王**撤场时其承建的锐鑫园5#楼工程属未完工工程，鉴定单位认为脚手架及塔吊垂直运输费按70%计取的建议，符合客观事实，依法应予采纳，故本次鉴定结果还应扣减脚手架及塔吊垂直运输费212249元。施工用水电费按定额计价为60580元亦应按照70%、30%比例予以分担，故本次鉴定结果应扣除18174元。劳保基金294247元系向建筑工程劳保基金管理部门预缴，故不宜在本次案件纠纷中扣除。

经司法鉴定，锐鑫园5#楼工程王**项目部施工部分工程造价为8654338元，经核减相关费用后，认定实际工程造价为8345815.03元，扣除王**在施工期间的借支款项4537851元及王**认可的抵扣款项外，剩余工程款常青公司直属分公司应当按约进行支付，因其未能及时支付上述款项，应负有立即支付下欠工程款及按中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息的法律责任。依据合同约定合肥锐**有限公司已按约支付工程款项，故不应再承担付款责任。

常青公司直属分公司下发《关于撤换王**锐鑫园5#楼项目负责人，解除内部承包协议的通知》后，接管了工程现场，应当依法通知王**领回其遗留现场的部分施工器材及建筑材料，现因常青公司直属分公司未能履行保管责任导致王**遗留现场的施工器材及建筑材料遗失、损毁，依法应承担相应赔偿责任。鉴于遗留现场的施工器材及建筑材料遗失、损毁，常青公司直属分公司又不能举证证明上述材料、器材之价格，因而只能采纳王**单方委托安**资产评估司法鉴定所鉴定确认的数额。王**主张的赔偿其支付材料款违约金等费用585889.4元，返还搅拌机1台、大型配电箱一台、小配电箱6台、三箱四线600米、直径75mm三箱四线100米、双人铁床60张、格力立式空调一台、澳柯玛壁挂空调2台的诉讼请求，因其未能提供充分证据证明，依法不予采信。

因常青公司直属分公司无注册资金不能独立对外承担民事责任，其民事行为的法律后果应当由其设立单位常青公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、常青公司自判决生效之日起十日内一次性支付王**工程款2516916.62元并支付利息（以2516916.62元为本金自2009年12月30日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、常青公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿王**建筑材料及7-8层模板、木支撑损失441623.50元；三、驳回王**的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

常青公司上诉称，本公司直属分公司与王**签订的系内部承包协议，该种工程承包方式系本公司内部的一种管理经营方式，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，原审认定双方间的内部承包协议无效错误。因内部承包协议中明确约定王**自愿全部履行本公司及直属分公司与建设单位间所签合同的全部条款，因而本公司与建设单位合同中总造价下浮8%的约定对王**亦具有约束效力，原审认定双方间就下浮8%没有约定，并在决算工程款时不予采纳显然错误。10%的工程管理费是双方间内部承包协议中明确约定的，该费用应予扣除。施工用水电费是根据工程造价依据规定的比例计算出的，鉴定机构明确认定王**已完成的水电费为60580元，而原审法院在此基础上依据70%、30%进行分摊无任何逻辑。王**已完成的工程量，依据相关规定，鉴定机构已计算出劳保基金的数额，该费用应由王**承担，原审以不宜处理为由，未予裁决错误。王**承建的5#楼依据设计要求需要做防水，王**已完工程中包含的防水工程款为60902.4元，因防水工程系本公司另行发包，并已支付了全部防水工程款，故该费用应自王**的工程中扣除。

关于代垫临时设施费用328823.7元、外架方案论证费及值班人员工资分摊费5700元、检测费6960元、小料加工钢材款8万元，是依据综合价目表中的规定和按建筑面积分摊的，并有会议纪要经王**签字认可，因而该部分费用亦应自工程款扣除。外架劳务费36万元，均系本公司代王**垫付，均有相关法律文书予以证实，原审不予抵扣该部分费用错误。王**欠花昭*的钢材款1234889.81元系王**签字认可的，而原审法院仅认可其中的1106487.41元错误。王**未完成地下室护坡，鉴定结论确认应扣除王**工程款44790元，7-8层模板应由王**拆除，本公司代为拆除的费用2万元均应从工程款中扣减，而原审法院未予处理上述两项费用，属漏判。关于7-8层模板、木支撑的费用，因该部分材料经王**同意已自行抵给木工班长刘**，原审仍以王**单方委托鉴定机构确定的数额判令本公司承担赔偿责任显然亦错误。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，合理确定双方工程欠款数额依法判决。

二审被上诉人辩称

王**辩称，常青公司承接工程后以内部承包协议的方式交由本人施工，双方系违法转包工程，因违反法律禁止性规定，原审认定双方间协议无效正确。因本案工程造价系委托鉴定机构通过鉴定方式确认的，不应再下浮8%，且双方间协议并无造价下浮8%的约定，原审认定工程造价不予下浮正确。鉴定造价未扣除税金，因而原审法院扣除相应税金并无不当，常青公司要求扣除10%管理费的上诉理由不能成立。因本人工程并未施工完毕，仅得到70%的垂直运输费，因而原审法院按相同比例计取水电费正确。劳保基金并非施工单位需交纳的费用，原审认定不应由本人交纳正确。关于防水工程款，合同中并未约定由本人承担防水施工款，故不应扣减该部分款项。本人已交纳25万元临时设施费，由于临时设施费未结算，原审法院未扣除尚未确定的临时设施费正确。常青公司仅依据白纸条和无法证明与本人有关的发票要求本人承担值班人员工资、检测费、小料加工钢材款等于法无据，原审不予处理并无不当。施工期间，本人已支付外架劳务费18万元，且在本人被强制驱离施工现场后，脚手架仍由常青公司继续使用，常青公司要求本人承担额外费用于法无据。花昭龙钢材款，虽然本人也在调解协议中签字，但关于违约金、律师费在调解书中明确由常青公司负担，因而其要求本人承担该部分费用无依据。地下室护坡因无法精确计算，鉴定机构也仅是估算，其无法证明准确数额，应属举证不能，原审不予扣除该部分款项正确。7-8层模板、木支撑是常青公司直属分公司变卖给刘**以抵偿12万元劳务费，本人对于该部分材料委托评估机构对价值进行了评估，常青公司虽有异议，但并未提出重新评估，因而应以本人委托评估的数额作为定案依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

锐**公司二审辩称，王**与常青公司及其直属分公司间签订的合同均与本公司无关。本公司已严格按照合同约定支付了全部工程款，完成了付款义务，原审判定本公司不承担付款义务正确。

再审被申请人辩称

常青公司直属分公司二审述称，同意常青公司的上诉意见。

本院查明

二审对一审认定的事实予以确认。

本院二审认为：常青公司在承接了锐**公司的嵌入式数字产品化基地工程项目后，将项目进行分割，以其直属分公司名义与王**签订内部承包协议，将该项目的5#楼工程交由王**个人施工，王**与常青公司及其直属分公司间并不存在劳动关系，王**也无承接工程的资质，双方间系以内部承包之名行工程转包之实，因国家法律明令禁止建筑工程转包，因而原审认定双方间签订的内部承包协议无效正确。常青公司上诉主张合同有效的理由不能成立。依据法律规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定支付工程价款，虽然王**未将工程施工完毕，但常青公司收回工程后继续组织人员将工程建造完毕，目前该工程已竣工验收合格，故双方应参照合同约定结算工程价款。

关于工程结算价款是否应下浮8%的问题，双方产生争议。双方签订的内部承包协议中明确约定5#楼工程价款为10596846.42元，关于该价款的由来，本院咨询了原审诉讼期间委托的鉴定人员，鉴定人员明确答复该价格系根据定额计算的定额造价，未下浮8%，诉讼期间双方当事人对此事实亦无异议，而在双方签订的内部承包协议中也无约定工程价款下浮8%的条款，因而虽然常青公司与锐**公司间签订的合同中约定的价款，在预算价基础上下浮8%，但并不能因此而得出王**与常青公司直属分公司间签订的内部承包协议价款也需下浮8%的结论，故常青公司主张工程造价应下浮8%的上诉理由亦不能成立。

本院认为

双方内部承包协议中明确约定王**需向常青公司直属分公司按工程决算总造价的10%交纳管理费（含税金），现双方合同无效，该10%的管理费应否给付常青公司是双方争议的另一焦点问题。本院认为，依据法律规定，合同无效，王**应参照合同约定主张工程价款，而依据双方合同约定，王**应取得的工程价款为工程造价的90%，至于10%管理费部分依据相关司法解释的规定应属违法所得的部分，与王**应取得价款无关，原审仅以合同无效为由，即将该部分费用在扣除部分税金后判归王**所有显然不当，应予纠正。常青公司上诉主张该部分费用不应给付王**的理由成立，依法应予支持。

原审期间，经鉴定王**已完工程造价为8654338元，根据鉴定人员的鉴定说明，该造价是在安徽**事务所编制的工程合同预算基础上扣减未施工部分工程量进行计算的，未下浮8%，也未扣减10%管理费。因该鉴定结论中脚手架及塔吊垂直运输费系按全额计取，因王**仅完成近70%的工程，故参考鉴定机构的意见脚手架及塔吊垂直运输费也应参考已完工程量的比例，相应调减工程造价212249元。另因王**施工范围内的地下室坡道工程实际并未完工，鉴定人员依据已完工程状况现场录象资料对未完成部分的工程造价进行了估算，价款为44790元，该部分应参照鉴定结论自总工程款中扣除，王**主张双方对未完工程量无准确的量化资料，该未完工程不应扣减的理由不能成立。另关于常青公司上诉主张应自工程总造价中扣减的防水工程款问题，因原审法院在审理期间未能将防水工程款自总工程造价中理出，对于应否扣减问题也未做出详尽审查，而该部分工程款相对于总工程款数额又较小，从诉讼效率的角度考虑，本着尽早解决双方当事人主要矛盾的目的，本院对此部分暂不予审查，常青公司可另案主张。故王**已完成部分的定额造价暂定为8397299元（8654338元-212249元-44790元u003d8397299元）。王**应取得的工程价款为该数额的90%，即7557569.1元（8397299元×90%u003d7557569.1元）。

诉讼期间，王**认可收到工程款4537851元。施工用水电费依据法律规定应由施工方负担，鉴定机构依据王**实际完成的工程量审定了水电费数额为60580元，该费用应由王**负担，原审法院无故再行核减30%无法律依据，应予纠正。常青公司上诉主张水电费不应再行核减的理由成立，应予支持。针对代付花昭*的钢材款，王**的起诉状中明确同意扣减1208583.31元，而原审法院仅扣减1106487.41元不当，应予纠正。另有外架劳务费167950元、直螺纹钢筋加工费16610元，因系王**同意抵扣，上述三笔费用与已付工程款在本案中一并抵扣工程款，对于双方争议的代付花昭*钢材款差额部分、代垫临时设施费328823.70元、外架方案论证费及值班人员工资分摊费用5700元、检测费6960元、小料加工钢材款80000元以及外架劳务费差额部分，因原审法院未予审查，判令双方当事人另案解决，本院亦本着及时解决双方主要矛盾的目的，维持该部分判决内容，由双方当事人另案解决。故常青公司暂应付工程款为1565994.79元（7557569.1元-4537851元-60580元-1208583.31元-167950元-16610元u003d1565994.79元）。

因劳保基金系先由建设单位向政府行政管理部门交纳，工程完工后可冲抵施工单位工程款，而王**并非行政部门备案的施工单位，其无权自该部门领取该部分款项，故也不存在冲抵工程款的问题，且劳保基金亦应本着不交不扣的原则处理，诉讼期间常青公司也未能提供出劳保基金交纳的凭据，故常青公司上诉主张应自王**的工程款中扣除劳保基金的理由不能成立，本院依法不予采信。

对于王**遗留在锐鑫园5#楼工地现场部分建筑材料、7-8层模板及支撑的赔偿问题，因该部分材料系由王**单方委托相关资产评估机构进行评估，常青公司对该评估结论存有异议，原审法院直接认定常青公司按该数额赔偿不妥。另因在常青公司与刘*田间就5#楼工程的木工班劳务费发生的纠纷中，双方达成调解协议，用5#楼前堆放的废旧木料折抵刘*田的债权，该部分款项是否应冲抵王**应得工程款问题，因该调解协议内容约定不明确，本院无法对于实际抵款数额予以确定，故对于5#楼工地现场部分建筑材料、7-8层模板及支撑的赔偿问题及抵扣工程款数额问题双方均可另案与前述未决问题一并主张，本院暂不予处理。

综上，原审认定事实不清，垫付款等原应审查处理的问题没有审查处理，本院无法迳行认定判决，但为避免发回给当事人造成讼累，及时化解双方间主要矛盾，本院就二审可以直接处理的部分先行判决，其余部分双方可另行主张。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、变更合肥**业开发区人民法院（2009）合高新民一初字第202号民事判决第一项为：常青公司自判决生效之日起十日内一次性支付王**工程款1565994.79元并支付利息（以1565994.79元为本金自2009年12月30日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、撤销合肥**业开发区人民法院（2009）合高新民一初字第202号民事判决第二项，即：常青公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿王**建筑材料及7-8层模板、木支撑损失441623.50元；三、维持合肥**业开发区人民法院（2009）合高新民一初字第202号民事判决第三项，即：驳回王**的其他诉讼请求。本案一审案件受理费43176元，鉴定费9万元，合计133176元，由常青公司负担69476元，由王**负担63700元；二审案件受理费30468元，由常青公司负担22868元，王**负担7600元。

再审裁判结果

常**司申请再审称：其公司与锐**公司订立的《建设工程施工合同》约定在总造价45059500.50元基础上下浮8%。《补充合同》约定总造价为48977717.93，扣除下浮8个点后造价为45059500.50元。依据上述约定，其公司与锐**公司涉案工程价款已下浮8%，并进行了实际的结算。其公司常青直属分公司与王**订立的《内部承包协议》约定5号楼工程造价为10596846.42元，该造价系预算价未下浮8%的基础上得出的。根据《内部承包协议》第二条第七款约定，其公司与锐**公司订立的《建设工程施工合同》包括《补充合同》的内容，王**自愿全部履行。其次，《内部承包协议》第七条第一款约定王**执行其公司与锐**公司订立的《建设工程施工合同》和《补充合同》所述的付款方式，该付款方式条款含对工程预约价下浮8%的约定。原二审以在双方订立的《内部承包协议》中无约定工程价款下浮8%的认定，属认定事实错误，请求再审依法予以改判。

再审对原一、二审认定的事实予以确认。另查明，常青公司直属分公司与王**订立的内部承包协议第二条第七款、第七条第一款，以及与该条款对应的常青公司与锐**公司订立的工程施工合同及补充合同，均不能证实王**与常青公司直属分公司之间订立的内部承包协议工程价款也要下浮8%的结论。

本院再审认为，原二审对常青公司直属分公司与王**订立的《内部承包协议》违反法律强制性规定，属无效合同，但工程竣工验收合格，双方可按照合同约定结算工程价款。王**已完成工程量经司法鉴定为8397299元，按照合同约定王**应得工程款数额90%为7557569.1元，扣除王**已收工程款及其它应付费用5991574.31元，尚欠王**工程款为1565994.79元。当事人之间对该事实无异议，予以维持。常青公司申请再审称，其公司与锐**公司订立的工程合同及补充合同均约定工程价款下浮8%，且实际进行了结算，故该下浮8%应适用常青公司直属分公司与王**订立的内部承包协议。经审查，常青公司直属分公司与王**订立的内部承包协议虽有相关条款涉及工程款支付与结算的内容，但这些条款内容多为工程开工后支付工程进度款的时间，比例以及尾款支付期限等，无法证明常青公司直属分公司与王**订立的内部承包协议价款需要下浮8%的法律事实。原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，常青公司申请再审理由不足，不予支持。依照最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决：维持本院（2010）合民一终字第1023号民事判决。

安徽省人民检察院抗诉认为：合肥**民法院（2013）合民一再终字第00005号民事判决适用法律确有错误。人民法院对建筑企业通过违法分包所取得的违法所得应当根据《中华人民共和国建筑法》和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定应予追缴。原二审判决在认为“10%管理费（含税金）部分依据相关司法解释的规定应属违法所得的部分，与王**应取得价款无关”后，对该10%管理费中存在的违法所得未予收缴，导致该10%管理费中存在的违法所得属于常青公司，损害了国家利益。故合肥**民法院（2013）合民一再终字第00005号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，向安徽**民法院提出抗诉。

王**申诉理由如下：原二审判决与再审判决认定事实和适用法律错误。原二审判决与再审判决认为王**应该参照合同约定主张工程价款，即应当获得工程价款的90%。但是，原二审判决与再审判决认定的工程价款是鉴定价：鉴定价是成本价、补偿价，这个价格只包括直接费用，不包括间接费、利润与税金，而管理费属于间接费范畴。原二审判决与再审判决均认定双方签订的《内部承包协议》无效。双方关于10%管理费的约定自然无效。对于本案来说，合同无效的后果是“折价补偿”。原二审判决与再审判决在认定工程价款时未参照合同价，却支持10%的管理费是错误的。本案应适用《合同法》第五十八条，而非适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。请求再审本案，依法撤销合肥**民法院（2010）合民一终字第1023号民事判决和（2013）合民一再终字第0005号民事判决，改判被申请人常青公司向申请人支付工程款（10%的管理费）839729.9元及利息（以839729.9元为基数自2009年12月30日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日）。

常**司答辩称：原再审判决是常**司就涉案工程下浮8%是否有依据的问题提起申诉的，并不涉及10%管理费的问题。根据民诉法不告不理的原则，本案不涉及10%管理费问题。故常**司认为再审判决是正确的。关于10%管理费应否收缴问题，常**司认为没有法律依据，根据最高院司法解释的规定，虽然涉案工程与申请人之间存在工程资质借用，合同无效，在判决书中已经确认了，合同无效并不影响双方结算，经过一审法院对合同价款进行鉴定，同样是根据合同约定结算的，而合同约定了该管理费不属于王**所有，该费用的本身并不损害国家利益，所以王**要求10%管理费归其所有没有法律依据，检察院抗诉要求法院收缴10%管理费同样没有法律依据。请求法院依法驳回申诉人的请求。

原再审查明的事实并无不当，本次再审予以确认。

本院再审认为：本案争议的焦点问题是，《内部承包协议》约定的10%管理费应否收缴或判决归王**所有？

原二审判决与再审判决认定常**司直属分公司与王**订立的《内部承包协议》违反法律强制性规定，属无效合同，但工程已竣工验收合格，双方可按照合同约定结算工程价款。双方的《内部承包协议》中明确约定王**需向常**司直属分公司按工程决算总造价的10%交纳管理费（含税金），即该10%管理费包含常**司替王**代缴的税金以及常**司管理人员的工资、维护工地现场等合理的支出费用，并非完全是常**司直属分公司向王**出借建筑资质所得。依据法律规定，合同无效，王**应参照合同约定主张工程价款。依据双方合同约定，王**应取得的工程价款为工程造价的90%，10%管理费与王**应取得价款无关。原二审判决与再审判决认定10%管理费属非法所得欠妥，但判决结果并无不当，依法应予维持。王**申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

维持本院（2013）合民一再终字第00005号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二日