黄岩区**民委员会与蒋华尉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2012）台黄*初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人蒋**及其委托代理人蒋**、解**、被上诉人**村民委员会的法定代表人杨**和委托代理人池君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：1994年间，被告蒋**的父亲蒋**独资开办的北洋灯饰厂在本区北洋镇小里桥村建造了厂房六间，南侧主楼三层半三间，北侧附房二层三间。2007年原告黄岩区**民委员会在北洋灯饰厂厂房东北面建设住宅小区，因建设需要于7至9月间对原有的田地填土加高了2米左右，并填土至北洋灯饰厂厂房东、北面墙体外侧；11月至12月间又在厂房附近打桩建房，桩基最近距离为2.37米。2008年12月30日，北洋灯饰厂以厂房损坏为由起诉原告黄岩区**民委员会要求赔偿损失。该案审理过程中，该院委托天津市**检测中心对北洋灯饰厂厂房的结构安全性进行了检测鉴定，结论为：北洋灯饰厂厂房主楼整体向东北倾斜，附楼向北倾斜，结构构件出现明显变形、开裂、位移；该厂房存在安全使用隐患。根据该厂房损坏现状和损坏特征及顶点位移变形数据显示，小里桥村的填土、打桩对北洋灯饰厂厂房存在产生影响的较大可能性。为此，该院以（2009）台黄*初字第139号民事判决书，判决黄岩区**民委员会赔偿北洋灯饰厂损失人民币180000元。黄岩区**民委员会不服提起上诉，台州**民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，黄岩区**民委员会未履行判决义务，该院执行机构从其账户中扣划了存款28万元（含利息、诉讼费、执行费）。2007年11月，黄岩区**民委员会对涉讼的打桩工程实行公开招、投标。北洋镇干部、招**小组组长黄**受邀为原告起草了招标公告，载明：本村将官庄岙规划区承包沉管灌注桩投标，以包清工方式承包，现将有关事项通告如下：一、沉管灌注桩的直径不少于0.4米；二、深度止（至）持力层（含沙石层），并配好钢筋。三、价格每米47元（含工伤事故、房屋破裂、围墙损坏），中标者进场前必须同房主蒋平凡签好有关协议……十、投标时间和地点：定于11月15日下午3时放**公室等内容。上述公告在村宣传栏、老人协会活动室、小店等公共场所进行了张贴。11月15日在小里桥村办公室，在原北**纪检书记张**、北洋镇原驻村干部杨**等人一起参与下，黄**主持召开招投标会议。招投标开始前，黄**又将公告的内容作了明确的解释，告知价格每米47元中包含了造成周边房屋破裂、围墙损坏、工伤事故的损害赔偿费用，并要求中标者进场施工前必须同房主蒋**签订有关协议。被告蒋**与其他三人参与竞标，最后蒋**以每米46元中标。当日，原、被告签订了工程承包合同，但合同对价格每米46元中是否包含造成周边房屋破裂、围墙损坏、工伤事故等的损害赔偿费用没有明确约定。被告完成了打桩工程后，经结算向原告领取了打桩工程款和油费补贴总计人民币421216.60元。审理中，该院就原告填土工程和打桩工程分别对北洋灯饰厂厂房损失的影响程度以及影响的主次、比例等问题发函给天津市**检测中心征询意见，该中心回复称：报告结论中给出“数据显示与排房填土工程和打桩工程两阶段施工影响存在明显因果影响的可能性，由于是事后检测鉴定，其影响程度尚无法分析确定。”也就是，两阶段的施工没有跟踪观测，其变化的特征无法区分，不能划出明确的两者界定线……从理论和实际工程案例讲，打桩工程影响程度要明显强于排房填土工程，打桩工程应承担主要责任，排房填土工程承担次要责任。

一审法院认为

原审法院认为：原告黄岩区**民委员会为了建设村规划小区在北洋灯饰厂厂房东北面填土、打桩是造成该厂厂房主楼整体向东北倾斜、附房向北倾斜、主楼及附房多处开裂的主要因素。为此，该院判决原告黄岩区**民委员会赔偿北洋灯饰厂房屋损坏的经济损失18万元，判决生效后原告已支付该款给北洋灯饰厂。解决本案的关键是：原告黄岩区**民委员会对打桩承包人，即被告蒋**是否享有追偿权？也就是说，被告承包原告规划小区的打桩工程时，双方是否存在“周边房屋破裂、围墙损坏、工伤事故等损害赔偿费用由承包人来承担”的约定。从本案事实看，原告对打桩工程的发包采取了招投标的方法。首先发布公告，对招投标的条件和要求予以公布；其次，愿意接受上述条件和要求的人参加报名并缴纳押金；接下来召开招标会议公开投标；最后选定中标人签订合同。审理中，该院已查明原告举证的招标公告第三条：“价格每米47元（含工伤事故、房屋破裂、围墙损坏），中标者进场前必须同房主蒋平凡（即蒋**）签好有关协议”的内容是客观真实的。另外，招标会议主持人黄**在招标会议开始前，就该条款内容进行了明确说明，各个投标人对这个条款内容的理解应该是具体确定的。投标人只要报名参加了投标，就应该受该条款的约束。因此，公告第三条内容不管有无写进合同，双方当事人均应受其约束。更何况，原告提供的合同版本第九条已载明：附公告。而被告在该院指令其举证的情况下却不能提供自己持有的那份合同，据此，应作出对被告不利的认定。综上，该院认定原告主张的“周边房屋破裂、围墙损坏、工伤事故等损害赔偿费用由打桩承包人来承担”的约定是存在的。另外，被告主张原、被告之间的打桩合同因被告不具有施工资质而无效，但被告依据无效合同已领取了工程款，根据根据诚实信用和公平原则，被告对工程质量和法律责任等问题的约定和承诺也需遵从。综上，因为双方事先的约定原告有权就被告因打桩工程造成北洋灯饰厂厂房损失垫付的赔偿款向被告追偿，而对因填土工程造成该厂厂房损失部分原告应自行承担责任。根据本案实际，并参照天津市**检测中心的答复函意见，该院酌定被告支付给原告北洋灯饰厂厂房损失代偿款人民币135000元。对原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十八条之规定，判决如下：被告蒋**于判决生效后10日内支付原告黄岩区**民委员会代偿款人民币135000元。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告黄岩区**民委员会负担975元，由被告蒋**负担2925元。

上诉人诉称

宣判后，蒋华尉不服，向本院提起上诉称：一、一审直接依据天津市**检测中心出具的《答复函》作出判决不妥。《答复函》不是正式的司法鉴定意见，不具法律效力。《答复函》指出，报告结论中给出“数据显示与排房填土工程和打桩工程两阶段施工影响存在明显的因果影响的可能性。由于是事后检测鉴定，其影响程度无法分析确定。”打桩工程离北洋灯饰厂的房屋比较远，影响不大，但一审法院不顾这一事实作出错误判决。二、被上诉人提供的《工程承包合同》的第九条及合同末尾三行说明均系其事后添加，非双方真实意思表示。被上诉人而不是上诉人应举证证明上述内容系双方协商后确定，故一审违背了举证责任分配原则。三、公告第三条中的房屋破裂并非指四周房屋破裂，故一审认定“周边房屋破裂、围墙损坏、工伤事故等损害赔偿费用由打桩承包人来承担”的约定存在与公告不一致。上诉人作为施工方，依据被上诉人提供的设计图纸施工，在施工过程中不存在过错，造成厂房损坏的原因在被上诉人方。公告中的房屋破裂应是指在建房屋的破裂，最起码所指内容是不明确的。四、本案建设项目未经有关部门审批，上诉人也不具有相应资质，双方签订的工程承包合同应为无效合同，一审未对本案基础法律关系的合法性加以审查，直接引用法律原则作出判决不妥。综上，一审判决事实认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

黄岩区**民委员会辩称：一、一审基于合同约定和生效的（2009）台黄*初字第139号民事判决作出判决，《答复函》仅起到参照作用。上诉人称一审直接采用《答复函》作出判决，是错误的。二、关于《工程承包合同》第九条是否真实存在的问题应根据谁主张谁举证的原则进行认定，但上诉人没有提交任何证据加以反驳，反倒认为一审法院举证责任分配不公。再说，签订承包合同前，先发布公告，进行招投标，再签订合同，因此，公告第三条有没有写进合同，双方均应受该条约束。三、公告第三条特别注明，中标者进场前必须同房主蒋平凡签订好有关协议。联系上下文，可知房屋破裂就是指工程所在四周的房屋。四、《工程承包合同》约定的47元／米工程造价已包含四周房屋破裂费用。上诉人欲推翻这个事实，应举证证明。本案的追偿权是基于双方签订的合同，而不是基于过错问题。五、天津市建筑工程质量检测中心在（2009）台黄*初字第139号民事案件中作出的鉴定报告中指出，填土打桩工程对房屋破裂产生的影响可能性较大。蒋**基于该鉴定报告赢得上场诉讼，被上诉人向其赔偿18万元，现一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付13.5万元并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人蒋**的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、生效的（2009）台黄*初字第139号民事判决采信天津市**检测中心作出的鉴定报告并将该鉴定报告作为定案证据加以认定。本案天津市**检测中心作出的《答复函》虽非正式的鉴定意见，但因该中心是对北洋灯饰厂厂房的结构安全性进行检测鉴定的原鉴定机构，故其对原鉴定报告中相关问题作出的答复意见是对鉴定报告内容的进一步明确说明，一审法院予以采信，符合民事诉讼证据规则。因此，上诉人关于《答复函》不具法律效力的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。二、被上诉人提供的《工程承包合同》第九条载明：附公告。据此可知，双方当事人均同意公告第三条具有约束力。上诉人认为，被上诉人提供的《工程承包合同》的第九条及合同末尾三行说明均系其事后添加，但拒不提供其持有的合同原件，也未提供其他证据加以反驳，故应承担举证不利的相应后果。上诉人要求被上诉人对此承担举证责任，不符合民事诉讼证据原则，本院不予支持。被上诉人采用招投标方法发包涉案打桩工程。首先，发布公告，公布招投标条件和要求；其次，愿意接受上述条件和要求的人参加报名并缴纳押金；接下来，召开招标会议公开投标；最后，选定中标人签订合同。被上诉人提供的公告第三条载明：“价格每米47元（含工伤事故、房屋破裂、围墙损坏），中标者进场前必须同房主蒋平凡（即蒋**）签好有关协议。”招标会议主持人黄**在招标会议开始前，就该条款内容进行了明确说明。因此，各个投标人对该条款内容的理解应是确定的和一致的，全体投标人均应受该条款约束。即使公告第三条未写进合同，上诉人作为投标人，也应受该条款约束。三、公告第三条注明，价格每米47元（含工伤事故、房屋破裂、围墙损坏），中标者进场前必须同房主蒋平凡签好有关协议。联系上下文，可知公告第三条中的“房屋”应当包括工程所在四周的房屋。根据建设工程施工惯例，打桩施工在前，地上部分建筑施工在后，因此，上诉人关于公告中的“房屋破裂”应是指在建房屋的破裂的观点不符合常理，本院不予采信。若公告第三条中的“房屋破裂”不包括北洋灯饰厂的房屋破裂在内，则公告第三条中的“中标者进场前必须同房主蒋平凡签好有关协议”无任何实际意义。四、本案被上诉人的追偿权基于双方约定而产生，而非基于上诉人有无过错。因此，上诉人关于其在施工过程中不存在过错、不需承担赔偿责任的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。五、上诉人主张双方之间的合同因建设项目未经有关部门审批和上诉人不具有施工资质而无效，但上诉人已依据该合同领取工程款，故也需根据根据诚实信用原则和公平原则，遵从关于工程质量和法律责任等问题的约定和承诺。双方既已事先约定被上诉人有权就上诉人因打桩工程造成北洋灯饰厂厂房损失垫付的赔偿款向上诉人追偿，故一审法院酌定上诉人支付给被上诉人北洋灯饰厂厂房损失代偿款人民币135000元，合情合理合法，本院予以支持。综上，上诉人蒋**的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月四日