张**与芜湖市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人芜**有限公司（以下简称“天地电子科技公司”）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年9月28日作出的（2014）芜民一初字第01124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人天地电子科技公司的委托代理人赵*，被上诉人张**及其委托代理人张**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2013年8月15日，天地**公司与张*超签订了一份《工程承包协议》，约定：“天地**公司将公司现有马路约5500平方米，包工包料承包给张*超；承包范围为路基整平、细石平整，C30砼200厚；开工时间为2013年8月10日，竣工时间为2013年8月30日；工程价款为工程以实际工程量计算，天地**公司以劳务费的形式支付给张*超工程承包款，按108元／平方米计算；付款方式为工程全部结束后，在两个月内一次性付款。如单方违约，每日按工程总款2%偿付违约金”。合同生效后，张*超依约完工。2014年1月22日，经双方决算，工程款为53万元，但天地**公司没有支付该款。2014年6月30日，张*超再次向天地**公司催要工程款时，天地**公司的法定代表人梁**只出具了一张欠条给张*超，仍分文未付。张*超催要工程款无果，遂诉至法院，请求判令：天地**公司支付所欠工程承包款53万元，承担违约金5万元，案件受理费由天地**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：张*超与天地**公司签订的《工程承包协议》实际上是劳务承包协议，是双方当事人的真实意思表示，双方当事人的约定不违反法律规定，故属有效合同，应受法律保护，双方当事人均应按合同全面履行自己的义务。张*超依约完成工程量，天地**公司应按约定给付工程劳务报酬，张*超要求天地**公司给付工程款53万元的主张，符合法律规定，应予支持。天地**限公司未按约定支付工程款及报酬，应承担相应的违约责任。由于双方当事人约定了违约金，且张*超主张的5万元违约金没有超过法律规定，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：天地**公司于判决生效后十日内给付张*超工程款53万元及违约金5万元，合计58万元。案件受理费4800元，由天地**公司承担。

上诉人诉称

天地电子科技公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院查明的事实不清。1、张**在一审中明确表明自身有违约行为存在，其在诉状中的表述就明确反映其存在工期延误的违约行为，但原审法院对此未予关注；2、天地电子科技公司出具给张**的欠条上，也明确标注以结算单为准，因此可以得出双方并未对账，故在未对账的情况下，天地电子科技公司不存在违约付款的行为；3、双方在合同中约定的违约金为工程总价款的2%，该约定明显过高，即使以出具的欠条日期为对账日，从对账日到张**起诉之日仅仅39天，判决天地电子科技公司承担5万元违约金明显过高。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判免除或减轻天地电子科技公司给付违约金5万元的责任，二审诉讼费用由张**负担。

被上诉人辩称

张**在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院查明

本院二审认定的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：一、天地电子科技公司在原审庭审中已认可其尚欠张**53万元工程款的事实，且有该公司法定代表人梁**出具的欠条及加盖有天地电子科技公司印章的涉案工程决算单予以佐证，故原审判决判令天地电子科技公司支付张**53万元工程款有事实依据。二、双方签订的《工程承包协议书》约定：“工程以实际工程量计算，甲方以劳务费的形式支付乙方工程承包款，按108元／平方米计算。工程全部结束后，甲方在两个月内一次性付款给乙方，如单方违约，每日按工程总款的2%付违约金”。涉案工程于2013年9月份完工，双方于2014年1月22日办结工程款决算手续，天地电子科技公司应按约于2014年3月23日前一次性付款给张**，而天地电子科技公司至今未支付工程款，故应向张**支付相应的违约金。双方协议约定的每日按工程总款的2%计算违约金这一标准过高，但张**在原审中诉请5万元违约金并未超出相关法律规定的幅度范围，故原审判决对该项诉请予以支持并无不当。三、天地电子科技公司上诉称张**存在延误工期的违约行为，因其在一审期间并未提起反诉，本院对此不予审查。双方的工程量已于2014年1月22日决算确认，故天地电子科技公司以双方未对账为由认为其不存在违约付款行为的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。综上，天地电子科技公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人芜**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日