广汇**限公司与芜湖和瑞科**限公司、浙江**限公司、韩**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广汇**限公司（以下简称广**司）与被告芜湖和瑞科**限公司（以下简称和**司）、浙江**限公司（以下简称华**司）、韩**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告广**司的委托代理人郑**、汪**，被告和**司的委托代理人胡**，被告韩**及其委托代理人奚玮到庭参加诉讼。被告华**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

广**司诉称：2012年8月17日，广**司与和**司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定和**司将“芜湖和瑞科技园AC座、BD座写字楼土建安装工程（地下一层地上17-26层），建筑面积161742平方米”发包给广**司承包，合同价款暂定为195928341.00元。合同结算价款、进度款支付等双方同意按《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》约定办理。同时双方特别约定：因和**司违约或毁约，和**司应向广**司支付合同价款20%的违约金。合同履约保证金壹仟万元整，华**司同意为和**司履约向广**司承担连带保证责任，保证责任范围为工程款、利息、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费等。

广**司与和**司为全面完成上述主体工程，就该项目的附属工程签订《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》作为《建设工程施工合同》的附件，该附属工程合同约定：和**司将芜湖和瑞科技园A、C座、B、D座、E座及科技广场幕墙工程发包给广**司承包，合同价暂定为壹亿元整，因本工程停建、换件等非承包人原因致使承包人广**司解除合同的，发包人和**司除支付已完工程量价款外再按本合同协议书暂定价的20%赔偿承包人的损失。

广**司为履行上述合同义务，向和**公司支付了合同履行保证金共计1200万元。同时，广**司依据和**公司下达的《进场（施工）通知书》，进入了该项目工程约定的芜湖和瑞科技园施工地点进行施工，目前土建工程已基本完工，幕墙工程已完成设计等前期准备工程。

因广**司正在承建的上述二项工程所涉面积73557.3平方米的土地使用权被芜湖**民法院拍卖给韩**，韩**已签订受让协议且已经支付对价，同时，韩**已对竞拍的土地使用权作出了符合相关规划要求的承诺。而依据2013年3月22日芜湖**民法院对涉案土地评估异议复函确定，土地评估价值不包括广**司的地下项目在建费用。韩**在合法取得涉案土地使用权后，必须按照该土地的原规划继续在建工程施工，故其应当对广**司的在建地下工程项目支付合理的对价。请求法院：1、判决解除广**司与和**司2012年8月17日签订的《建设工程施工合同》，以及《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》和《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》；2、判决和**司向广**司返还保证金1200万元、支付在建工程款24258684.63元、实际损失费及可得利益损失740万元和违约金1800万元，共计人民币61658684.63元；3、判决韩**对和**司的上述债务承担连带清偿责任；4.判决和**司承担本案的律师代理费120万元；5、判决和**司承担本案的诉讼费用；6、判决华**司对和**司上述债务承担连带保证责任；7、确认广**司对在建工程依法享有优先受偿权。

被告辩称

和**司答辩称：对广**司的起诉无异议。

韩**答辩称：请求驳回广**司对韩**的诉讼请求。理由：1、韩**不是涉案工程的当事人及保证人，无需承担连带责任。2、韩**与广**司不存在涉案建设工程的买卖关系。

华**司未作答辩。

广**司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：

一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》、《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》，证明：涉案项目合同价均为暂定价；华**司为和**公司承担连带保证责任。

二、《芜湖和瑞科技园道路施工合同》、收据（五份），证明：广**司支付了工程保证金1200万元。

三、《合同终止协议书》、《进场通知书》，证明：和**司与案外人**团有限公司解除合同并通知广**司于2012年7月13日进场施工。

四、《国有出让工业用地拍卖公告》、《对于芜湖和瑞科**限公司评估异议的答复函》，证明：涉案工程土地已经被拍卖成交，该土地使用权已经不属于和**公司。

五、《资质证书》，证明：广**司具有合法的承包资质。

六、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，证明：涉案工程已经取得建设用地、工程规划许可。

七、《浙江省建筑安装工程费用定额》，证明：广**司承包涉案工程可得利润定额。

八、私营企业基本注册信息查询单，证明：芜湖广**限公司是广**司的子公司。

九、《承诺书》，证明：韩**应支付工程对价。

十、《设计合同》、《声明》、设计图纸（电子版），证明：广**司为幕墙工程进行了设计、施工筹备。

十一、《委托代理合同》及律师代理费发票，证明：广**司为实现债权而支付的律师代理费。

十二、《鉴定报告》，证明：本案建设工程造价。

十三、合同解除综合费用一览表，证明：广**司发生的实际损失为61658684.63元。

十四、《承诺函》，证明：和**司所欠的保证金及违约金，广**司有权就桩基部分变现的价款优先受偿。

和**司质证认为：一、证据一、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十四无异议。二、证据二无异议。1200万元保证金中的150万元以临时道路工程款抵扣。三、证据九是广**司单方出具，因工程停工，和**司无法继续履行。

韩**质证认为：一、对证据一、二、四、五、七、八、十、十一、十二、十三、十四的真实性不发表意见，与韩**无关。二、证据三的真实性无异议。但广**司在芜湖**民法院告知涉案土地被查封的情况下仍进场施工，是违法施工。三、证据六真实性无异议，但未看到建设工程施工许可证。四、对证据九的真实性无异议，不能证明韩**有购买涉案在建工程的意图，更不能理解为韩**与广**司达成购买涉案在建工程的合意。韩**承诺的对象是芜湖**民法院而非广**司，与本案无关联性。

华**司未对上述证据发表质证意见。

韩**为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：

一、《对于芜湖和瑞科**限公司土地使用权拍卖异议的答复函》，证明：广**司2012年7月13日开始施工的工程是在芜湖**民法院已告知其涉案土地使用权已经被法院查封的前提下实施，该施工行为是不合法行为。

二、《芜湖**限公司工业土地、住宅房及汽车拍卖会特别规定》，证明：韩**不应支付对价购买该宗地上的在建工程。

广**司质证认为：一、证据一真实性无异议，但不能达到对方证明目的，涉案工程只是限制转让，并未限制施工。同时证明韩**知道在建工程的情况，应该支付对价。二、证据二无异议。但不认可证明目的，可以证明韩**知道在建工程的情况，应该支付对价。

和**司质证认为：对韩**所举证据无异议。

华**司未对上述证据发表质证意见。

和**司、华**司未向本院提交证据。

在本案审理过程中，广**司申请对本案在建工程及临时工程的造价进行评估，本院依法委托安徽博**限公司进行了评估，于2014年3月26日出具了鉴定报告，鉴定结论如下：芜湖和瑞科技园ABCD写字楼工程中涉案部分金额为48523431.16元；临时设施工程中涉案部分金额为2950107.86元。

和**司质证认为：对鉴定报告无异议。

韩**质证认为：与其无关，不发表意见。

华**司未对该证据发表质证意见。

本院对广**司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十四予以认定，对证据十三不予认定。对韩**提供的证据一、二的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对安徽博**限公司出具的鉴定报告予以认定。

本院查明

经审理查明：2012年8月17日，广**司与和**司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定和**司将“芜湖和瑞科技园AC座、BD座写字楼土建安装工程（地下一层地上17-26层），建筑面积161742平方米”发包给广**司承包，合同价款暂定为195928341.00元。合同结算价款、进度款支付等双方同意按《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》约定办理。同时双方特别约定：因和**司违约或毁约，和**司应向广**司支付合同价款20%的违约金。合同履约保证金壹仟万元整，华**司同意为和**司履约向广**司承担连带保证责任，保证责任范围为：工程款、利息、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费等。

广**司与和**司于2012年5月31日签订《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》作为《建设工程施工合同》的附件，该附属工程合同约定：和**司将芜湖和瑞科技园A、C座、B、D座、E座及科技广场幕墙工程发包给广**司承包，合同价暂定为壹亿元整，因本工程停建、换件等非承包人原因致使承包人广**司解除合同的，发包人和**司除支付已完工程量价款外再按本合同协议书暂定价的20%赔偿承包人的损失。

广**司共向和**公司支付了合同履行保证金共计1200万元，其中150万元根据《芜湖和瑞科技园道路施工合同》的约定以该合同项下临时道路工程款抵扣。

2012年7月6日，和**司通知广**司于2013年7月13日进场施工。涉案工程现已停工。

2013年4月，涉案在建工程所涉土地使用权已经被芜湖**民法院拍卖给韩**，韩**在2013年4月25日向芜湖**民法院出具《承诺函》，承诺：（1）必须仍按市规委会批准的该项目规划设计方案实施。（2）必须继续履行原芜湖和瑞科**限公司签订的该宗地块原《投资合同》及《土地出让合同》。（3）必须自行处理该宗地上在建工程等所有遗留问题。2013年3月22日，芜湖**民法院对涉案土地评估异议复函确定，土地评估价值不包括广**司的地下项目在建费用。

2014年4月4日，和**司出具承诺函，承诺以涉案工程AC座、BD座写字楼地下桩基部分以评估价25714854.39元全部抵押及转让给广**司，广**司有权对该桩基部分的权益予以处分。广**司对此承诺函予以认可，并在诉讼请求中对此部分金额予以扣减。

本院认为

本案在审理过程中，广**司申请对本案在建工程及临时设施工程款进行审计，本院依法委托安徽博**限公司进行审计。安徽博**限公司于2014年3月26日出具鉴定报告，该鉴定报告载明：2013年7月22日，双方对已完工程价款结算及被迫停工的损失签订了协议书；芜湖和瑞科技园ABCD写字楼工程中涉案部分金额为48523431.16元；临时设施工程中涉案部分金额为2950107.86元。

本院认为：综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是否应解除。二、本案工程款数额的认定及相关违约金、损失的承担。三、韩**是否应对本案工程款及相关违约金、损失的支付承担连带责任。四、华**司是否应承担保证责任。五、广**司就本案工程款是否对涉案工程享有优先受偿权。现分析如下：

一、关于本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是否应解除。本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是双方真实意思表示，且广**司具有施工的合法资质，相关工程也已经取得工程规划许可证及建设用地许可证，应为合法有效的合同，但因涉案工程所涉土地使用权已经转让给第三人韩**，在现有情况下无法继续履行施工合同，且和**公司对广**司的此项请求并无异议，因此本院对广**司请求解除上述合同的主张予以支持。

二、关于本案工程款数额的认定及相关违约金、损失的承担问题。（1）本案中广**司向和**公司支付了履约保证金1200万元，现合同已经解除，和**公司应返还此1200万元履约保证金。（2）本案工程款经鉴定涉案工程造价为48523431.16元，临时工程造价为2950107.86元。因在临时设施部分有150万元工程款已经折抵履约保证金，故该款应该在工程款中予以扣除。广**司与和**公司就涉案在建工程AC座、BD座钻孔灌注桩（工程造价为25714854.39元）另行达成协议解决，广**司起诉的金额已经将此部分工程款扣除，本案剩余工程款为24258684.63元（工程造价48523431.16元＋临时工程造价2950107.86元-抵扣保证金的临时道路工程款150万元-AC座、BD座钻孔灌注桩工程款25714854.39元）。（3）关于广**司主张的因合同解除导致的可得利益损失共计740万元，因其不是解除合同所发生的实际损失，本院对此部分主张不予支持。（4）关于广**司主张的主体工程违约金1600万元，在《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》第六条第8项中约定：若解除合同甲方一次性付清已完工程款，并按本合同总价款的20%赔偿给乙方，同时在《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》第五条第1项约定：因本工程停建、缓建等非承包人原因致使承包人解除合同的，发包人除支付清已完工工程量价款外再按本合同协议书中暂定价的20%作赔偿给承包人的损失。虽然在合同中约定合同解除时和**公司应按照合同总价款的20%支付违约金，但本案合同已履行的部分经鉴定为51473538.02元，应按照此鉴定价格的20%支付违约金，即违约金应为10294707.60元。至于广**司主张的幕墙工程违约金200万元，因该份合同未实际履行，且广**司未能举证证明其因准备履行此份合同所发生的实际损失，故本院对广**司就幕墙工程所主张的违约金不予支持。（5）关于广**司主张的实现债权费用120万元，在合同中约定了相关实现债权费用由和**公司承担，但因广**司只提交了30万元的票据予以证实，本院对此30万元律师代理费予以认定，应由和**公司承担。综上，和**公司应返还广**司履约保证金1200万元，并支付工程款24258684.63元、违约金10294707.60元及实现债权费用30万元，合计46553392.23元。

三、关于韩**是否应对本案工程款及相关违约金、损失的支付承担连带责任。韩**不是本案建设工程施工合同的当事人，虽然涉案工程所涉土地使用权已经转让至其名下，且韩**在购买该土地使用权时亦向芜湖**民法院明示应自行处理该宗地上在建工程等所有遗留问题，但本案为工程款的支付纠纷，韩**在本案中并无权利义务，因此韩**不应对涉案工程的履约保证金返还、工程款及违约金的支付承担连带责任。

四、关于华**司的保证责任问题。华**司在建设工程施工合同中明确表示对上述保证金、工程款、违约金及实现债权费用的支付承担连带清偿责任，本院对广**司要求华**司承担连带清偿责任的主张予以支持。

五、关于广**司就本案工程款是否对涉案工程享有优先受偿权问题。因2013年7月22日，广**司与和**司对已经完工程价款结算及被迫停工的损失签订了协议书，而本案于2013年5月20日已经立案受理，按照最**法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条的规定，本院对广**司要求就本案工程款对涉案工程享有优先受偿权的主张予以支持。

综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除广汇**限公司与芜湖和瑞科**限公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和瑞科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》。

二、芜湖和瑞科**限公司于本判决生效之日起十日内返还广汇**限公司履约保证金1200万元、工程款24258684.63元及违约金10294707.60元、实现债权费用30万元，合计46553392.23元。

三、广汇**限公司就上述工程款24258684.63元对本案工程享有优先受偿权

四、浙江**限公司对上述第二项下债务承担连带清偿责任；浙江**限公司在承担清偿责任后，有权向被告芜湖和瑞科**限公司追偿。

五、驳回广汇**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费311413元、保全费5000元，合计316413元，由广汇**限公司负担56413元，由芜湖和瑞科**限公司、浙江**限公司共同负担25万元；本案鉴定费用30万元，由芜湖和瑞科**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日