安徽无为中瑞**限公司与安徽**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽无为中瑞**限公司（以下简称中**司）、上诉人**有限公司（以下简称旭**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民二初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人张**、齐志好，上诉人旭**司的委托代理人周**、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2010年11月6日，中**司与旭**司签订建设工程施工合同，双方约定的主要内容如下：一、由中**司承建旭**司的1#厂房桩*、土建、宿舍楼；二、资金来源为中**司垫资（垫资不计利息，资金支出由旭**司监管）；三、工程总价款按工程直接费加上直接费的20%计算（总价款以最终决算或审计结果为准）；四、桩*及厂房土建工程的工期为具备开工条件之日起90日、宿舍楼工程的工期为具备开工条件之日起120日；五、付款方式为分期付款，工程竣工并通过验收，经双方决算后旭**司支付总价款的30%，六个月后支付总价款的30%，再六个月后支付总价款的35%，余款作为质保金在第三次付款后十二个月内付清；六、违约金条款，中**司若逾期交付建筑物，需向旭**司支付3000元／日的违约金，旭**司若逾期支付工程款，每逾期一日则须按应付款项的千分之三支付违约金。

同日，双方就工人工资达成补充协议如下：木工80元／平方米，瓦工95元／平方米，钢筋工25元／平方米或360元／吨，基础挖土1500元（宿舍楼基础全部结束），内外墙脚手木架13元／平方米。双方签订合同后，中**司按照旭**司的指定，购买材料、雇佣工人进行施工。2010年11月10日，无为县国土资源局向旭**司下达责令停止违法行为通知书，责令其停止施工，工程被迫搁置。

2011年4月21日，中**司与旭**司达成1号厂房土建及水池施工价格的补充协议，中**司承建旭**司的1号厂房土建及水池等附属设施工程，双方对施工价格（除钢筋和混凝土之外的，施工价格主要包括工人工资及辅材）约定如下：1号厂房土建220000元，水池248800元，宿舍楼水电工程1800平方米×27元／平方米u003d48600元。

2012年1月28日，所有工程施工完毕后，旭**司未经中**司的许可，擅自进厂使用建筑物并投入生产，双方发生冲突，工程至今未验收，双方也未就工程款进行决算或审计。

在施工过程中，中**司为旭**司完成了修补围墙、修建化粪池等14项工程（具体见原告提供的证据九），该工程因双方无合同或签单材料，芜湖市**限责任公司并未将该工程造价款计算在总工程造价款内，中**司表示将另案起诉要求解决。

在施工及本案诉讼过程中，旭**司先后支付原告工程款共计1460000元（本案诉讼之前支付860000元，审理过程中支付200000元，后期又支付工人工资400000元），余款至今未付。

2012年12月19日，由旭**司申请，经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测，中**司承建的宿舍楼工程质量鉴定结论为：被测顶板负弯距筋保护层厚度、负筋间距均超出允许偏差，不符合设计及施工验收规范要求，建议请有关有资质单位根据本站报告提出具体加固处理方案。1#厂房水池工程质量鉴定结论为：被测水池侧板外侧竖向钢筋保护层厚度共测23点，其中超出允许偏差20点，不符合设计及施工验收规范要求。鉴定费10000元。

2013年12月，由旭**司申请，经芜湖市**限责任公司鉴定，工程造价为2991823.86元（不含双方争议的槽钢184081.80元），宿舍楼板及水池加固工程价值评估为608689.52元。前者鉴定费45000元，后者鉴定费5000元。

一审法院认为

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。中**司与旭**司是具有相应资质的法人，二者签订的建设工程施工合同是双方真实的意思表示，且合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同已经成立并生效，双方形成建设工程施工合同法律关系。中**司与旭**司应当按照合同的约定享有合同权利、履行合同义务。现中**司已按照合同约定，履行了承建义务，但旭**司拒绝支付剩余工程款。中**司认为旭**司拖欠其工程款的行为已经构成违约，侵害了其合法权益，旭**司认为建筑物逾期交付。双方的争议焦点为：一、关于本诉，旭**司应当支付多少工程款；二、关于反诉，中**司是否逾期交付建筑物。关于争议焦**，第一，关于直接费的概念，经征询芜湖市**限责任公司意见，按照行业规定，直接费包括材料款、工人工资、机械使用费。第二，双方争议的槽钢是否应当计算在材料款内。中**司认为，槽钢是在施工过程中按照旭**司的要求购买并使用的，应当计算在材料款内；旭**司认为，槽钢是在施工过程中为了打桩的需要进行固定而购买的，槽钢属于施工工具，该项支出应由中**司自行承担。一审法院认为，槽钢不应当计入材料款。首先，双方在合同中并未约定槽钢费用的负担，中**司认为是应旭**司的要求购买槽钢，但仅提供旭**司员工周**的签单，旭**司员工的签单仅能证明曾经购买槽钢并入厂，并不能代表旭**司同意将该费用计入材料款。其次，中**司认为槽钢应当作为材料款计入工程款内，但槽钢是在施工过程中为了打桩需要购买的，打桩结束后业已取出，并未物化在建筑物内，不能作为建设工程的材料款。综上，旭**司既没有承担槽钢费用的约定义务，也无相应的法定义务，故槽钢费用不应当计入旭**司应付的材料款内。本案中旭**司将少量槽钢永久性的用在建筑物内部，该费用应当计入材料款。工程施工过程中中**司购买了276根槽钢，但该公司未提供证据证明该批槽钢的使用情况，旭**司经过清点后认为还剩192根槽钢（该批槽钢现存于旭**司处），对旭**司认可的使用84根槽钢应予确认，单价取全部槽钢的平均数，故已永久使用的槽钢费用为184081.80元÷276×84u003d56024.90元，该费用应计入工程总价款。第三，本案中，实际施工与施工图纸不完全一致，按照图纸计算工程量与按照旭**司签单的原材料购买量存在一定误差，芜湖市**限责任公司出具鉴定情况说明，就双方的误差提出参考性意见。中**司认为应当按照旭**司签单的原材料购买量计算工程量，旭**司认为应当将二者相比取其少进行计算，同时扣除爆竹等非用于施工的支出。经过庭审调查，双方争议焦点集中在水泥使用量上，一审法院认为：一，施工材料运进施工场所后再未运出，可视为购买的相关材料已全部用于施工，故按照芜湖市**限责任公司鉴定报告计算工程造价款（该报告以旭**司认可的原材料购买量为基础进行计算），但工程造价款应当扣除横幅、爆竹、烟花等非用于施工的费用共2133元，即2989690.86元，同时对旭**司认可的中**司增加的诉讼请求4395元应予确认，共计2994085.86元。第四，关于中**司的利息及违约金诉讼请求。逾期付款利息及违约金均是承担违约责任的一种形式，在本案中，双方均存在相应过错，中**司作为施工方应当提供质量合格的建筑物，但经其施工的建筑物主体工程存在质量问题，影响建筑物的使用，存在违约情形，故对其支付违约金及逾期付款利息的诉讼请求应不予支持。第五，关于优先受偿权问题，中**司提出如果旭**司不能付款，要求法院拍卖旭**司的建筑物及土地使用权并优先受偿，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，建筑施工方可以就工程款对建筑物享有优先受偿权，故对该请求应予支持。综上，旭**司应当支付的工程款包括工程造价款3050110.76元（含已使用的槽钢费用，不含修补围墙等代建工程的工程造价款），20%的利润610022.15元，扣除旭**司已经支付的1460000元，故旭**司应当支付中**司工程造价款等费用为3050110.76元＋610022.15元-1460000元u003d2200132.91元，中**司主张的其他损失因其未提供证据证明，故不予支持。关于争议焦点二，第一，由于宿舍楼及水池等主体工程存在质量问题，中**司对此不能免责，故对旭**司要求进行修复的请求，应予支持。对相应需修复加固的主体工程予以折价处理，加固工程费用共608689.52元。第二，中**司认为逾期完工是因为旭**司证件不齐，导致被无为县国土资源局勒令停工，过错在旭**司，另一原因是应旭**司的要求帮助其修建水池等附属设施。按照双方于2010年11月6日达成建设工程施工合同的约定，桩*及厂房土建工程应当在2011年2月6日前完工、宿舍楼工程应当在2011年3月6日前完工，但在中**司施工不久（2010年11月10日），无为县国土资源局就向旭**司下达责令停止违法行为通知书，责令其停止施工、听候处理，导致施工一度停止。双方于2011年4月21日达成修建水池及宿舍楼水电工程等附属设施的补充协议，附属设施属厂房桩*、土建及宿舍楼的配套工程，缺少附属设施，上述工程也无法正常使用，双方签订补充协议应当视为对原来工程工期的顺延，补充协议未约定完工时间，且旭**司在签订补充协议时明知工程在约定期间内未完工，但并未要求中**司承担违约责任，而是仍然将附属工程发包给中**司，可视为旭**司对该事实的默认。故旭**司要求中**司承担逾期交付的违约责任于法无据，应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条之规定，判决：一、安徽**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽无为中瑞**限公司工程款等费用共计2200132.91元，安徽无为中瑞**限公司就其为安徽**有限公司所建建筑物享有优先受偿权；二、安徽无为中瑞**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽**有限公司加固费用608689.52元；三、驳回安徽无为中瑞**限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽**有限公司的其他反诉请求。

上诉人诉称

中**司上诉称：一、一审法院对中**司提交的有关槽钢的证据既认定又不采信，令人费解。一审法院认定“槽钢不应当计入材料款。首先双方在合同中并未约定槽钢费用的负担，原告认定是应被告的要求购买槽钢，但仅提供被告员工周玉豹的签单，被告员工的签单仅能证明曾近购买槽钢并入厂，并不能代表被告同意将费用计入材料款”，对此，中**司不能接受。双方当事人的合同是概括性的内容，只要是属于材料，旭**司签单，那就不进计入成本，而且计算20%的利润。槽钢肯定属于材料，否则，双方不会签单，如果中**司自己使用的工具带入工地，不可能要求对方签单。其次，一审又认定“原告认为槽钢应当作为材料款计入工程款内，但槽钢是在施工过程终为了打桩需要购买的，打桩后业已取出，并未物化在建筑物内，不能作为建设工程的材料款”，对此，中**司仍然不能接受，本案的建设工程虽然是包工包料，但是合同约定中**司自己购买材料，资金支出由甲方监管，所有的材料都是应旭**司的要求购买并签单认可的，这样，中**司才可以取得材料款的成本以及20%的利润。既然一审法院不认可槽钢是材料，为何又认定本案中旭**司将少量槽钢永久性的用在建筑物内部，该费用应当计入材料款？这种认定是自相矛盾的。退一万步说，中**司应旭**司的要求购买276根槽钢，按照一审法院的说法，84根使用了计算56024.9元，那么也应该将剩余的192根槽钢的成本价给中**司。槽钢是旭**司自己购买的，自己运到工地自己签单，然后让中**司付款的，包括下料款也计算在内。二、关于加固费用的问题。一审法院认定“由于宿舍楼以及水池等主题存在质量问题，反诉被告中**司对此不能免责，固对反诉原告旭**司要求予以修复的请求，本院予以支持，对相应需修复加固的主体工程予以折价处理，加固工程费共608689.52元。”对此，中**司认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”中**司对宿舍楼的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，只要有证据，中**司必然认可。但一审法院没有顾及本案事实，在旭**司强行入住、指使他人行凶犯罪，殴打我方人员的请况下，当地有关政府部门出面协调，于2012年3月3日达成协议，三方签字，由于旭**司的极力阻扰，不让中**司修复。依据本案中证据《安徽僧建设工程质量第二监督监测站复函》宿舍楼板不属于主体工程结构范围。宿舍楼修复的费用也很少。水池工程属于代建工程，依据《补充协议》“水池（室内按双方确认的图纸施工，室外按补充协议建议图纸施工）”旭**司强行否决中**司按照合同施工，我行我素，中**司只能完全按照旭**司的要求建设。何况在施工中，旭**司不听从中**司的意见，他们认为，如果按照图纸建设施工，30万元价格太高，承受不起，自己到沈巷购买木料，非要中**司给他们打木桩，声称一切后果由他们承担，终于导致涉案工程质量不合格，理应由旭**司自己承担后果。三、一审法院认定“逾期付款利息以及违约金是承担违约责任的一种形式”。对此，中**司不能认可，利息是承担违约责任的一种形式缺乏法律依据，中**司认为，利息不同于违约金，利息是法定的，息随本走，在法律上属于孳息，与违约无关。既然法院判决旭**司支付工程款，就应当判决其支付相应的利息。本案中纵使双方均存在违约情形，一审法院也应该根据法律的规定，对违约双方的责任大小进行划分和认定，本案也不可能抵消违约责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判：一、在一审判决第一项工程款等费用2200132.91元基础上增加槽钢费用128056.9元，共计2328189.81元；二、中**司不承担加固费用；三、旭**司支付中**司逾期支付工程款利息（以2328189.81元为基数，按中**银行同期贷款利率计算，从旭**司擅自使用建设工程之日计算至实际付清之日）。四、旭**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

旭**司在二审庭审中辩称：一、关于槽钢，一审认定不计入材料款是正确的，因为水池本身不需要槽钢，设计图纸也没有槽钢要求。由于中**司技术不过关发生水池坍塌，旭**司为了修复水池购买槽钢，这笔费用应由中**司承担。二、本案中水池工程和宿舍楼存在严重的质量问题，如果加固费用需要60万元，总价款则不过300余万元。一审判决中**司赔偿加固费有依据。三、一审法院没有支持中**司利息请求也是正确的。因为双方签订的合同第一项明确约定中**司垫资，即使如此一审法院在工程造价的基础上仍增加了20%的利润，实际上就是对中**司垫资的补偿。综上，请求二审法院驳回中**司的上诉请求。

旭**司上诉称：一审认定：“按照双方于2010年11月6日达成建设工程施工合同的约定，桩*以及厂房土建工程应当在2011年2月6日前完工、宿舍楼工程应当在2011年3月6日前完工但中瑞建设公司施工不久（2010年11月10日），无为县国土资源局就向旭鸿**限公司下达责令停止违法行为通知书，责令期停止施工、提报告后处理，导致施工一度停止、双方于2011年4月21日达成建水池以及宿舍楼的配套工程，缺少附属设施，上述工程也无法正常使用，双方签订补充协议应当视为对原来工程工期的顺延，补充协议为约定完工时间，且反诉原告在签订补充协议时明智工程在约定时间内未完工，但并未要求反诉被告承担违约责任，而是仍然将附属工程发包给反诉被告，可是为反诉原告对该事实的默认”。上述认定有三点错误：1、事实上无为县国土资源局责令旭**司停止施工也就一个星期，中**司并没有因此导致施工一度停止。2、按照双方于2011年11月6日达成建设工程施工合同的约定，桩*以及厂房土建工程应当在2011年2月6日前完工，宿舍楼工程应当在2011年3月6日前完工。双方签订补充协议的时间是2011年4月21日，也就是说签订补充协议是桩*以及厂房土建工程就应完工，不能因为补充协议而认定以前的建筑物没由逾期交付。3、旭**司没有放弃要求中**司承担逾期交付建筑物的违约责任，一审法院推定上诉人对该事实的默认，没有法律依据。按照双方签订施工合同的约定，中**司交付建筑物的时间是2011年3月6日，而其完工时间是2012年1月28日，共逾期322天交付建筑物。按照双方签订的施工合同约定，逾期交付建筑物一天违约金是3000元，旭**司主张300天交付建筑物的逾期违约金90万元既有事实依据又有合同依据，而且已经对自己部分权利进行了放弃。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判中**司支付旭**司逾期交付建筑物的违约金90万元并承担旭**司的上诉费用。

中**司在二审庭审中辩称：关于违约金问题一审判决是公正的，不支持旭**司的违约金请求符合相关法律规定，请求二审法院驳回旭**司的上诉请求。

二审中，中**司向本院提交了如下新证据：一、安徽省建筑工程质量第二监督检测站于2014年6月12日出具的复函一份，证明：涉案1#厂房水池是因生产工艺要求设置的钢筋混凝土构筑物，不属于1#厂房工程主体结构和地基基础范围。二、芜湖市**有限公司的情况说明一份，证明水池加固费用为326008.06元，中**司不应承担加固费用。旭**司对上述新证据的质证意见为：证据一的内容证明了水池工程质量有问题，并不能否定工程主体结构存在问题；证据二是鑫**司向无**民法院出具的，来源不符合法律规定，不能达到中**司的证明目的。本院的认证意见为：证据一系安徽省建筑工程质量第二监督检测站针对案涉水池工程属于何种工程范围出具的专业性意见，证据落款处盖有该检测站的公章，证明力较高，且旭**司并未提供相关反驳证据，故本院对该证据予以采信，对其证明的事实予以确认；证据二系芜湖市**有限公司针对水池加固费用出具的专业性意见，证据落款处盖有该鉴定单位的公章，证明力较高，且旭**司并未提供相关反驳证据，故本院对该证据予以采信，对其证明的事实予以确认。本院二审认定的其他事实与一审一致。

本院认为

本院认为：一、关于槽钢问题。中**司在一审中提供的旭**司员工周**的签单仅能证明曾购买槽钢入厂，不能证明上述槽钢系经旭**司同意购买，并用于案涉工程的施工中。因中**司并未提供其他证据证明上述槽钢系其经旭**司同意购买并用于案涉工程的实际施工，故对中**司要求旭**司承担上述槽钢费用的请求应不予支持。中**司可待掌握相关证据后另行主张权利。二、关于涉案1#厂房水池加固费问题。中**司在二审中提交了安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的复函，证明：涉案1#厂房水池是因生产工艺要求设置的钢筋混凝土构筑物，不属于1#厂房工程主体结构和地基基础工程范围。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，旭**司未经竣工验收就擅自使用了涉案1#厂房工程，故中**司仅需在该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据前述复函内容，涉案1#产房水池工程不属于该工程主体结构和地基基础工程范围，故对该水池的加固费用不应由中**司承担。根据鑫**司出具的情况说明，涉案1#产房水池的加固费为326008.06元，扣除该笔费用后，中**司仍应承担主体工程的修复加固费用282681.46元（608689.52元-326008.06元）。三、关于逾期支付工程款利息问题。因双方在本案工程施工中均存在过错，一审判决对中**司要求旭**司逾期支付工程款利息的请求完全驳回不当，应予纠正。综合考虑本案实际情况，本院酌定旭**司承担逾期支付工程款利息的50%（以2200132.91元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月28日计算至本判决确定给付之日止）。四、关于旭**司主张的逾期交付工程违约金问题。旭**司上诉称无为县国土资源局责令其停止施工的期限仅为一个星期，并未导致中**司长期停工，因旭**司并未提供相关证据予以证实，本院不予采纳。且双方于2011年4月21日达成了修建水池及宿舍楼水电工程等附属设施的补充协议，在该协议中旭**司并未要求中**司承担因逾期交付工程而产生的违约责任，故一审法院认为该协议应视为双方对原来工程工期的顺延，并据此驳回旭**司要求中**司承担逾期交付工程违约金的请求并无不当。综上，上诉人中**司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持，上诉人旭**司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民二初字第00135号民事判决第三、四项。

二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民二初字第00135号民事判决第一项“安徽**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽无为中瑞**限公司工程款等费用共计2200132.91元，安徽无为中瑞**限公司就其为安徽**有限公司所建建筑物享有优先受偿权”为安徽**有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽无为中瑞**限公司工程款等费用共计2200132.91元及逾期付款利息的50%（以2200132.91元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月28日计算至本判决确定给付之日止）。安徽无为中瑞**限公司就其为安徽**有限公司所建建筑物享有优先受偿权。

三、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民二初字第00135号民事判决第二项“安徽无为中瑞**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽**有限公司加固费用608689.52元”为安徽无为中瑞**限公司于判决生效之日起十日内一次性支付安徽**有限公司加固费用282681.46元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费27380元，由上诉人安徽无为中瑞建设工程有限公司负担7380元，上诉人安徽**有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日