铜陵兴**限公司与安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽亚**限公司（以下简称亚**司）、安徽亚**限公司铜陵分公司（以下简称亚*分公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2014年9月26日作出的（2013）狮民二初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日、2015年2月9日公开开庭进行了审理。上诉人亚**司的委托代理人崔三反，亚*分公司的委托代理人陈**，亚**司、亚*分公司共同的委托代理人施鲍中，被上诉人兴**司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年12月28日，兴**司就其1#厂房的建设与亚坤分公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定亚坤分公司对该工程的土建、水电、钢构进行施工，工期为150天，价款为380万元并按实结算，质量标准为合格。同时该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条第1条约定地基基础工程及主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限；第三条第3条约定对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

兴**司向亚*分公司提交了1#厂房工程的施工图纸，图号05／07《屋面檩条、拉条及隅撑布置图》中的说明第3条载明“檩条均为C200×75×20×2.5”。

2011年5月9日，亚*分公司向兴**司出具一份《工程业务联系单》，兴**司代表签字确认。该联系单的内容主要是对隅撑、墙面檩条等进行了变更和确认，未涉及屋面檩条。

2011年6月2日，双方签订《1#厂房补充合同》，对工程完工期限及付款进度进行了补充约定。

2012年5月3日，亚*分公司向铜**委员会（以下简称铜**裁委）提出仲裁申请，要求兴**司支付欠付的工程款2411886.22元、违约金330000元。兴**司于2012年5月29日提出仲裁反请求，要求亚*分公司承担工程迟延竣工的违约金357700元，责令亚*分公司对工程质量进行处理（具体为：检测车间下沉、墙体裂缝、墙体渗漏，一号厂房房顶漏雨、墙体脱落、地面开裂、不平）。铜**裁委经审理认为，亚*分公司与兴**司分别于2010年11月26日、2010年12月28日签订的两份《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应自觉遵守。根据华**司出具的《铜陵兴**限公司检测车间及厂房工程造价鉴定报告》，两项工程的结算造价合计4926937.99元，兴**司已支付两项工程进度款3060000元，尚欠1866937.99元。两份合同分别约定工程款在工程竣工验收合格一年内付清全部工程款及余款十一个月内付清。兴**司虽未按建筑工程质量竣工验收规范要求组织验收，但于2011年12月2日对亚*分公司出具的《说明》表明兴**司已接收厂房。对于检测车间，兴**司已认可于2011年12月18日使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，2011年12月2日、2011年12月18日分别为1#厂房、检测车间的竣工日期。该日期至仲裁裁决分别已超过一年及十一个月，故亚*分公司要求兴**司支付工程余款的请求予以支持，但余款应当根据华**司的造价鉴定结论为结算依据。华**司的《工程造价鉴定报告》程序合法，予以采信。关于违约责任问题，没有事实证明兴**司未按合同约定支付土建和钢构进度款。至于两项工程余款，亚*分公司在申请仲裁时尚不是到期债权，因此，未有证据表明兴**司未按时支付工程余款，故亚*分公司要求兴**司承担违约责任的仲裁请求难以认定。两工程虽约定了工期，但没有符合合同约定的有效开工报告，无法认定亚*分公司在施工过程中存在延误工期及具体延误时间，故对兴**司要求亚*公司承担延期竣工违约责任不予支持。关于工程质量及兴**司要求裁定亚*分公司进行处理问题。仲裁庭经双方同意到现场进行了查看，认为两项工程确实存在部分非人为使用质量问题，亚*分公司应当按照《房屋建筑工程保修办法》规定，对两项工程履行保修义务，故对兴**司要求亚*分公司进行处理的请求予以支持，决定预留工程款10万元作为工程质量保修金，该保修金在保修期满后返还亚*分公司。2013年元月10日，铜**裁委作出（2013）铜仲决字第1号《裁决书》，裁决：1、兴**司于本裁决生效后10日内支付亚*分公司工程款1766937.99元；2、驳回亚*分公司的其他仲裁请求；3、驳回兴**司的仲裁反请求。该裁决书为终局仲裁，自作出之日起即发生法律效力。

2013年7月25日，安徽省**民法院（以下简称铜**院）受理了兴**司申请撤销铜**裁委（2013）铜仲决字第1号裁决一案。2013年8月21日，铜**院驳回了兴**司的申请，理由是“铜**裁委员会（2013）铜仲决字第1号裁决未有仲裁法规定的应予撤销的情形，兴**司申请撤销仲裁裁决的理由不成立”。

2013年5月18日，兴**司就1#厂房地坪混凝土抗压强度和厚度、1#厂房结构安全性委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称省质监二站）进行鉴定。省质监二站于2013年6月28日作出《铜陵兴**限公司1#厂房地坪混凝土抗压强度和厚度检测报告》（编号为13GGG170）；2013年6月30日作出《铜陵兴**限公司1#厂房结构安全性鉴定报告》（编号为AKK120-2013）。

编号为13GGG170的《检测报告》检测结论为“1、现场抽检混凝土地坪厚度平均值在104mm-146mm之间。2、现场抽取的地坪混凝土芯样抗压强度换算值在22.9MPa-32.4MPa之间”。

编号为AKK120-2013的鉴定报告鉴定结论为：1、本工程地基基础子单元安全性等级评定为A级，不影响整体承载；2.2、主体结构主钢构件（钢柱、钢梁）截面尺寸满足设计要求；屋面檩条截面尺寸不满足设计要求，抽检主钢构覆层厚度部分测点不满足规范要求，11-12轴部分柱间支撑被取消，不满足设计要求。隅撑设置不满足设计要求。被测钢梁*向弯曲矢高检测结果满足GB50205-2001规范要求。2.6、根据国家建筑结构规范、中国**研究院PKPM软件及本站现场实测数据复核：主钢架承载力符合规范要求。支撑设置基本符合规范要求。屋面檩条承载力不符合规范要求。2.7、上部承重结构子单元安全性等级评定为C级，影响整体承载。3、外墙围护结构基本完好，但南立面墙体有渗漏现象。经对部分屋面进行普查：屋面排水不畅通，屋面渗漏现象严重。檐口包边泛水脱落。因此，该工程围护结构安全性等级可评定为C级。4、该工程鉴定单元安全性等级评定为C级，影响整体安全，应对上述问题立即采取处理措施。该鉴定报告表3《次钢结构截面尺寸检测结果》载明屋面檩条的截面尺寸实测结果为“C200×70×20×2.2”和“C200×70×20×2.1”，设计尺寸为“C200×75×20×2.5”。

兴**司向省质监二站支付鉴定费115000元。

2013年8月1日，铜陵县建设工程安全质量监督站（以下简称铜**监站）向兴**司发出《工程质量整改通知书》，指出“你单位在铜陵县金桥工业园投资建设的1#厂房工程，未办理工程质量安全报监和施工许可等相关手续，且该工程目前已竣工。现委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对1#厂房进行结构安全性检测鉴定，根据检测鉴定报告，该工程上部承重结构单元安全性等级为C级，影响结构整体安全（具体详见检测报告AKK120-2013），为确保该工程结构安全使用，现提出以下要求：1、针对该工程上部结构存在问题，你单位立即督促相关责任主体单位采取措施进行加固处理；2、该工程立即停止使用，待该工程加固处理验收合格后方可投入使用；3、将整改落实情况及结果以书面形式报我站备案。”

2013年8月2日，安徽**公证处（以下简称铜陵县公证处）根据兴**司的保全证据申请，作出（2013）皖铜县公证字第355号公证书，载明：“……对该公司厂房现状进行保全。进入厂房见厂房中央被隔开，厂房南侧部分未见安装设备，但西南部分堆放产品；从东侧数第6根承重梁上支撑三脚架与两侧承重梁上支撑三脚架数量不一致，从栋侧数第7根北边灯已脱落（具体情况见现场拍摄光盘）……”

2013年11月12日，铜**证处根据兴**司的保全证据申请，作出（2013）皖铜县公证字第506号公证书，载明“……对厂房、检测楼现状进行保全。进入该公司，1#厂房靠近该公司大门一侧，厂房承重墙东侧与屋顶结合处有脱落、厂房承重墙西侧与屋顶结合处亦有脱落；进入1#厂房，承重墙与屋顶结合处有空隙。来到检测楼前，该二楼与三楼外墙有脱落（具体情况见现场拍摄光盘）”。

2013年8月1日，兴**司向铜**证处支付摄像费500元；2013年8月2日，兴**司向铜**证处支付公证费2000元；2013年11月11日，兴**司向铜**证处支付摄像费260元；2013年11月12日，兴**司向铜**证处支付公证费1200元。兴**司合计交费3960元。

2013年9月10日，兴**司与亚**司、亚*分公司建设工程施工合同纠纷一案，向铜**裁委申请仲裁，要求1、裁决亚**司、亚*分公司连带偿付兴**司检测车间及厂房的返修费用100万元（以评估结论为准）；2、裁决亚**司、亚*分公司连带赔偿因延误工期等原因造成的兴**司各项经济损失1044000元；3、裁决亚**司、亚*分公司积极履行合同附随义务，主动、积极配合兴**司办理检测车间及厂房的验收和权证等手续；4、裁决亚**司、亚*分公司承担法律服务费、仲裁费用、保全、鉴定费及评估费等费用。兴**司向铜**裁委支付仲裁受理费18700元、处理费2700元，合计21400元，另支付保全费5000元。

2014年4月8日，铜**裁委作出（2014）铜仲决字第9号裁决书，裁决：一、亚**司、亚*分公司于本裁决送达后十日内向兴**司连带支付1#厂房维修费用889902.64元，停工损失192584.8元（2013年12月20日后的停工损失按蓝天司鉴字（2014）005号《司法鉴定意见书》所载计算方法，计算至此项赔偿款实际到位之日，由被申请人承担80%），检测费、鉴定费、评估费、保全费、公证费103568元。以上合计1186055.44元；二、亚**司、亚*分公司依合同约定积极履行附随义务，配合兴**司办理两项建设工程的权证等手续；三、驳回兴**司的其他仲裁请求；四、案件受理费18700元，处理费2700元，合计21400元，由兴**司负担10058元，亚**司、亚*分公司负担11342元。上述应由亚**司、亚*分公司负担的费用已由兴**司预交，亚**司、亚*分公司于本裁决送达后十日内直接支付给兴**司11342元。

2014年4月23日，铜**院受理了亚**司、亚*分公司申请撤销铜**裁委（2014）铜仲决字第9号裁决一案。铜**院经审查认为，2010年11月26日及同年12月18日，亚*分公司与兴**司就兴**司检测车间和厂房工程分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定在合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，分别提交铜陵**员会、仲裁委员会仲裁。关于兴**司厂房工程合同中的仲裁协议虽然约定“提交仲裁委员会仲裁”，但对具体的仲裁委员会约定不明，合同双方当事人在签订合同后未达成补充协议，故该合同的仲裁协议无效。因此，亚**司、亚*分公司申请撤销仲裁裁决能够成立。2014年5月7日，铜**院作出（2014）铜中民仲*第00002号民事裁定书，裁定“撤销铜**裁委员会（2014）铜仲决字第9号裁决。案件受理费400元，由兴**司负担”。裁决书中受理费400元，由亚*分公司预交。

2014年5月13日，铜陵**人民法院作出（2013）狮民保字第00085-2号民事裁定书，裁定解除对亚**司、亚坤分公司价值199.9万元财产的扣押、冻结或查封。理由是“仲裁委于2013年10月25日将兴**司对亚**司、亚坤分公司所属的财产予以扣押（查封或冻结）的申请提交本院申请执行，本院依法保全了被申请人的财产。现（2014）铜仲决字第9号裁决书已被铜**院撤销，被申请人要求解除查封符合法律规定”。

另查明：2013年12月6日，兴**司出具《关于1#厂房及检测楼整改意见》：“一、1#厂房：1、屋面檩条背靠背加固至200×70×20×2.0；2、墙面檩条等实际验算后答复；3、屋面瓦全部拆除后，重新安装新瓦，渗漏问题随之解决；4、1#厂房两扇大门下沉变形；5、拆除费用及拆除后废弃物的运输费用。以上施工需屋面全部拆除后方可施工……”

2013年12月20日，铜**裁委在（2014）铜仲决字第9号仲裁过程中，根据兴**司的申请，委托安徽**鉴定所（以下简称蓝天鉴定所）进行鉴定。委托要求：“1、对兴**司1#厂房维修费用进行评估，评估范围是兴**司提出的五点意见，评估依据是省质监二站的鉴定报告、1号厂房设计资料及其变更资料；2、对1#厂房预期利益损失，按厂房租赁价格标准进行评估，时间段自铜陵县质监站制发《工程质量整改通知书》的2013年8月1日，到仲裁庭与评估机构委托协议签订的当日止。以上鉴定基准日为2013年8月1日。”蓝天鉴定所经评估，作出蓝天司鉴字（2014）005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、兴**司1#厂房在以下维修程序成立的前提下，维修工程造价为1121386.23元。即先拆除屋面瓦，屋面檩条重新安装C200×70×20×2施工加固，并重新安装新屋面瓦。二扇大门拆除后重新安装新门；2、1#厂房月租金为51548元，2013年8月1日至2013年12月20日期间的总租金为240731元。

兴**司支付评估费4万元。

再查明：2014年7月21日，省质监二站向原审法院出具一份《说明》，指出编号为AKK120-2013的鉴定报告所依据的设计图纸为“建设单位提供的海口市**研究院出具的，工程编号为：2010-HKJZ-082，日期为2010年12月的施工图”。

2014年8月19日，省质监二站向原审法院提交《工程检测资质证书》，该站检测范围包括地基基础工程检测、主体结构工程现场检测等，同时该站明确关于1#厂房结构安全性鉴定报告中影响承载力的因素是屋面檩条不符合设计要求，其实测结果不满足设计及规范要求，不能满足承重需要。根据设计验算，屋面檩条如果满足设计要求，可以达到规范要求。

上述事实，有兴**司提供的土地使用权证、建设用地规划许可证、《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201）、铜**院（2014）铜中民仲*第00002号民事裁定书、1#厂房设计图纸（工程编号2010-HKJZ-082）、《1#厂房地坪混凝土抗压强度和厚度检测报告》（编号为13GGG170）、《1#厂房结构安全性鉴定报告》（编号为AKK120-2013）、工程质量整改通知书、（2013）皖铜县公证字第355号公证书、（2013）皖铜县公证字第506号公证书、《1#厂房维修工程造价及预期利益损失司法鉴定意见书》（蓝天司鉴字（2014）005号）、铜**委员会（2013）铜仲决字第1号裁决书、铜**委员会（2014）铜仲决字第9号裁决书、安徽省政府非税收收入专用收据［皖财专字（2007）0701512317、皖财专字（2005）38004725）、安徽省行政事业单位资金往来结算票据［皖财通字（2010）0017508949、皖财通字（2010）0029461424）、安徽省增值税发票（01373356、01372806）、安徽省政府非税收收入专用收据［皖财专字（2005）0574260828、皖财专字（2005）0574259096）、安徽省铜陵市地方税务局通用手工发票（发票号码00017598、00015660），亚**司、亚**公司提供的《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201）、铜**委员会（2013）铜仲决字第1号裁决书、铜**院（2013）铜中民仲*第00005号民事裁定书、铜**院（2014）铜中民仲*第00002号民事裁定书、安徽省政府非税收收入专用收据［皖财专字（2007）0701511519）、铜陵市狮子山区人民法院（2013）狮民保字第00085-2号民事裁定书、工程业务联系单、《关于1#厂房及检测楼整改意见》，省质监二站的说明、《工程检测资质证书》、原审法院询问笔录等证据证明，经庭审举证、质证，并结合当事人陈述予以认定。

兴**司在原审中的诉讼请求为：1.亚*公司、亚*分公司连带偿付厂房维修费用1121386.23元；2**公司、亚*分公司连带赔偿因厂房无法使用造成的经济损失644350元（自2013年8月1日起至2014年8月15日止，按月租金51548元计算）；3**公司、亚*分公司积极履行合同附随义务，主动、积极配合兴**司办理厂房的验收和权证等手续；4.亚*公司、亚*分公司承担诉讼费用、鉴定费、公证费、仲裁费、保全费、及评估费等费用。

亚**司、亚坤分公司在原审中的反诉请求为：1.兴**司立即返还工程质量保修金10万元，并承担逾期利息损失（计算方式：从2013年1月11日至实际付清之日，按中**银行同期贷款利率的2倍计算）；2.兴**司承担违约金30万元；3.兴**司赔偿因申请仲裁、保全不当等行为所产生的经济损失10万元。

一审法院认为

原审法院认为：亚*分公司与兴**司关于1#厂房签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。

（2013）铜仲决字第1号裁决书是铜**裁委依法作出的、具有法律效力的裁决文书，其查明的事实和裁决理由、结论均应作为本案审理的依据。

关于是否重新鉴定及评估问题。亚**司、亚坤分公司向原审法院提交两份《重新鉴定申请书》，要求鉴定的内容为：1.对兴**司1#厂房屋面檩条等是否属于工程主体范畴；2.现存的屋面檩条是否满足本工程的主体承载力；3.如果不满足工程的承载力，屋面檩条对其影响的因素是多少；4.如果屋面檩条对本工程主体承载力确实有影响的情况下，1#厂房主体质量维修的造价及预期损失。原审法院对上述重新鉴定申请，不予准许，理由是：1.省质监二站、蓝天鉴定所依法具有相应的鉴定资质，鉴定的主要检材是亚坤分公司施工时所依据的1#厂房施工图纸和现场实测数据；2.对兴**司自行委托省质监二站作出的鉴定报告，亚**司、亚坤分公司并未提出足够的证据予以反驳；3.对铜**裁委委托蓝天鉴定所作出的评估报告，该评估报告并不具有需要重新鉴定的情形；4.结合省质监二站关于1#厂房结构安全性鉴定报告及原审法院于2014年8月19日所作的询问笔录，可以看出影响1#厂房结构安全性的因素是屋面檩条既不满足设计要求、也不满足规范要求，亚**司、亚坤分公司要求重新鉴定的内容与省质监二站鉴定的内容及蓝天鉴定所鉴定的内容均重复。

关于本案是否属于“一事不再理”范围。（2013）铜仲决字第1号裁决书并未涉及1#厂房主体结构质量问题，其预留的10万元工程质量保修金是针对两项工程（1#厂房、检测楼）存在的部分非人为使用质量问题。本案中兴**司要求亚**司、亚*分公司承担维修费用及预期利益损失是因1#厂房主体质量存在结构安全性问题，与兴**司在（2013）铜钟决字第1号裁决书仲裁反请求并未重复。

关于屋面檩条的设计规格及变更问题。1#厂房施工图纸图号05／07《屋面檩条、拉条及隅撑布置图》载明“檩条均为C200×75×20×2.5”，图号07／07的内容为《墙面檩条布置图》。2011年5月9日的《工程业务联系单》并没有对屋面檩条进行变更。2013年12月6日的《关于1#厂房及检测楼整改意见》是兴**司在工程停工后、现有状况下所作的整改方案，该方案不能作为兴**司在亚坤分公司施工过程中变更屋面檩条规格的依据。

关于兴**司在1#厂房施工过程中的过错责任。兴**司作为1#厂房的发包方和图纸提供方，因个别图纸对屋面檩条的标示上存在瑕疵，其未向亚*分公司作出明确提示，且在亚*分公司施工过程中也未尽到充分监督职责，兴**司对自身的损失也应承担相应的过错责任。根据双方应尽的注意义务，酌定兴**司承担责任的比例为20%，亚*公司、亚*分公司承担责任的比例为80%。

兴**司要求亚**司、亚*分公司连带支付1#厂房的维修费用1121386.23元，予以部分支持。蓝天司法鉴定所评估维修费用时包括全板钢大门制作、安装11675.25元、拆除钢门32.68元，该两项项内容不属于工程主体内容，应在亚*分公司已预留的10万工程质量保修金中处理，在本案争议的主体结构维修费用中应予剔除，原审法院认定1#厂房主体结构部分的维修费用为1109678.3元（1121386.23元-11675.25元-32.68元）。亚**司、亚*分公司承担1#厂房维修费用为887742.64元（1109678.3元×80%）。

兴**司要求亚**司、亚坤分公司连带赔偿因厂房无法使用造成的经济损失644350元，予以部分支持。蓝天鉴定所按月租金标准计算预期利益损失，并无不当。从2013年8月1日，铜**监站出具的《工程质量整改通知书》可以看出，造成1#厂房无法使用的原因是：1、1#厂房未办理工程质量安全报监和施工许可等手续；2、工程上部承重结构单元安全性等级为C级。兴**司应承担未办理相关手续的责任，酌定兴**司自身应对1#厂房不能使用承担20%的责任。因此，亚**司、亚坤分公司连带赔偿兴**司经济损失515480元（自2013年8月1日起至2014年8月15日止，按月租金644350元×80%计算）。

亚**司、亚坤分公司作为施工方，在兴**司办理厂房验收和权证等手续时，应积极履行合同附随义务。兴**司要求亚**司、亚坤分公司履行合同附随义务的诉讼请求，予以支持。

兴**司要求亚**司、亚*分公司承担诉讼费用、鉴定费、公证费、仲裁费、保全费及评估费等费用的诉讼请求，应予以部分支持。1、对本案本诉部分的诉讼费22672元及保全费5000元，将根据诉讼结果由败诉方承担；2、对兴**司支付省质监二站的鉴定费115000元，兴**司共委托省质监二站出具了三份鉴定报告，分别是1#厂房结构安全性、1#厂房地坪混凝土抗压强度和厚度及检测楼部分，本案争议的是1#厂房的结构安全性，地坪及检测楼的质量无安全性问题，其鉴定费部分应予扣除，因费用收取时未作区别，本案根据全案酌定支持8万元；3、对公证费3960元，该费用是兴**司为保全1#厂房的现有状况支付的费用，系直接损失，亚**司、亚*分公司应在过错范围内予以赔偿；4、对仲裁费及仲裁中的保全费，两项费用系兴**司在仲裁过程中支付的费用，仲裁裁决已被铜**院撤销，费用应由兴**司自行承担；5、对蓝天鉴定所的评估费4万元，该费用系1#厂房无法使用而支出的评估费用，系兴**司的直接损失，亚**司、亚*分公司应在过错范围内予以赔偿。综上，亚**司、亚*分公司应赔偿兴**司鉴定费、公证费、评估费，合计99168元［（80000元＋3960元＋40000元）×80%］。

亚**司、亚坤分公司要求兴**司返还工程质量保修金10万元，并承担逾期利息损失，不予支持。理由是该工程1#厂房存在结构安全性质量问题，亚**司、亚坤分公司要求兴**司返还质量保修金的条件未成就，且（2013）铜仲决字第1号裁决已对该问题做出处理，不再审理。

亚**司、亚*分公司要求兴**司承担违约金30万元，不予支持。理由是亚*分公司申请铜**裁委裁决（2013）铜仲决字第1号案件时，已要求兴**司承担违约责任33万元（检测车间违约金3万元、1#厂房违约金30万元），铜**裁委认为没有证据证明兴**司未按时支付工程余款，驳回亚*分公司的该项仲裁请求，不再审理。

亚**司、亚坤分公司要求兴**司承担因仲裁、保全不当等行为产生的经济损失10万元的赔偿责任，不予支持。理由是：1、兴**司为维护自身权益申请仲裁及保全，并无不当，仲裁裁决被铜**院撤销并非兴**司的过错造成；2、亚**司、亚坤分公司未提交证据证明其损失为10万元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第二十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）铜陵兴**限公司1#厂房主体结构维修费用887742.64元、1#厂房预期利益损失515480元、鉴定费、公证费、评估费损失99168元，合计1502390.64元；二、被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司积极履行合同附随义务，协助原告（反诉被告）铜陵兴**限公司办理1#厂房的验收和权证等手续；三、驳回原告（反诉被告）铜陵兴**限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费22672元，由原告（反诉被告）铜陵兴**限公司负担5641元，被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司负担17031元，保全费5000元，由被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司负担；反诉受理费4400元，保全费3020元，合计7420元，由被告（反诉原告）安徽亚**限公司、安徽亚**限公司铜陵分公司负担。

上诉人诉称

上诉人亚**司、亚坤分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反了一事不再理原则和一裁终局制度。被上诉人兴**司在（2013）铜仲决字第1号案件中提出的仲裁反请求与本案中的诉讼请求一致，仲裁裁决已经对工程质量问题（包括地基基础和主体结构部分）进行了处理，根据被上诉人兴**司在（2013）铜仲决字第1号仲裁案件及其之后提起的仲裁裁决撤销之诉中提交的鉴定申请的内容也可以确定此事实。该仲裁裁决已经生效，被上诉人再就此提起诉讼，与法相悖，应裁定驳回起诉。二、原审法院不予准许上诉人的重新鉴定申请，违反了民事诉讼当事人诉讼权利平等原则，也与法定程序不符。蓝天司法鉴定所出具的鉴定意见书是在（2014）铜仲决字第9号仲裁案件中，接受铜**裁委的委托作出的，而（2014）铜仲决字第9号仲裁裁决已被撤销，该鉴定意见书也应失去法定效力。而且该鉴定程序违法，其依据的是被上诉人单方提供的方案，鉴定意见不应作为定案依据。省质监二站作出的鉴定报告依据的施工图未经审查批准，其鉴定依据明显不足。三、原审法院认定事实不清。蓝天司法鉴定作出的鉴定意见书依据的方案的可行性、有效性、合法性等未予以查明；对省质监二站鉴定费的认定含糊不清，与事实不符；对施工图的合法性、实用性未查明；原审法院依据对董*个人的《询问笔录》，认定“该站明确关于1#厂房结构安全性鉴定报告中影响承载力的因素是屋面檩条不符合设计要求”依据不足；判决上诉人连带赔偿被上诉人的经济损失与当事人讼争的事实不符，也缺乏事实和法律依据；本案涉及的屋面檩条的规格、型号等已经过被上诉人的认可，即使与设计不符，也是因被上诉人自行变更所致。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人的起诉或者相应的诉讼请求；2.判决被上诉人返还工程质量保修金并赔偿因仲裁、保全不当等行为所产生的各项经济损失20万元；3.全部诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

兴**司在二审庭审中答辩称：1.上诉人的上诉请求缺少事实与法律依据。2.原审判决事实清楚，证据确凿。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院认为

二审中，上诉人提交了一份重新鉴定申请，请求鉴定的事项为：1.兴怡公司1#厂房屋面檩条等是否属于法律规定的主体结构质量因素，及其承载力与工程产生的质量因果关系和比例。2.兴怡公司1#厂房主体质量维修工程造价及逾期利益损失。理由是：被上诉人自行委托鉴定的AKK120-2013《结构安全性鉴定报告》和铜**裁委委托的《司法鉴定意见书》存在程序违法，所依据的鉴定标的、方案等不具有合法性。对于是否需要重新鉴定，本院将结合本案的争议焦点问题进行分析。

兴**司在二审中提交如下证据：海口市**研究院出具的一份《关于铜陵兴**限公司1#厂房整改建议》，以证明：1.屋面檩条可采取背靠背加固方案是合理的；2.该方案是有合法资质部门出具和认证的；3.有关中介部门以背加背加固方案，推算出来损失结果是准确、科学的；4.证明原审法院判决是正确的。

亚**司、亚坤分公司质证认为：这份证据不能达到被上诉人证明目的。1.这份2015年2月2日出具的整改建议，与本案相应的事实没有任何关联性，同时也反证被上诉人在仲裁阶段所提交的2013年12月6日出具的整改建议与实际事实不符，与本证据没有关联性；2.这份证据不具有真实性，虽然被上诉人认为这份证据所盖章海口市城市设计规划研究院，是有合法资质的部门，但是没有任何证据可以证实，该设计院是否出具整改建议资格，不可得知，且该设计院从本案到现在从未参与本案事实调查业务，不排除该份证据是其中内容“应业主要求”非法炮制出来的；3.该份证据不具有合法性，通过该整改建议内容，足以说明是被上诉人单方委托和要求，而非在法定审判过程中由法院所委托，同时该内容与已被依法撤销的仲裁案件过程中非法委托的相关鉴定内容重复，根据先程序后实体的原则，仲裁程序违法必然导致仲裁委的所有行为均为非法的、无效的。因此该整改建议也是非法的、无效的。

本院认证意见：该份证据材料的出具单位海口市**研究院是1#厂房的施工图纸的原设计单位，根据亚*分公司与兴**司签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，应由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，本院对该份证据的证明效力予以确认。

双方所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.本案是否违反了一事不再理的原则和一裁终局制度；2.省质监二站出具的鉴定报告、蓝天司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为本案的定案依据、是否需要重新鉴定；3.如果屋面檩条不符合要求，其责任应由谁承担；4.原审判决上诉人赔偿被上诉人1#厂房预期利益损失及省质监二站的鉴定费8万元有无依据；5.上诉人要求被上诉人返还质量保修金并赔偿经济损失20万元有无事实和法律依据。

本院认为：亚*分公司与兴**司关于1#厂房签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认其合法有效，双方均应依约履行各自的义务。

关于焦点一。（2013）铜仲决字第1号裁决书并未涉及1#厂房主体结构质量问题，裁决预留的10万元工程质量保修金是针对两项工程（1#厂房、检测楼）存在的部分非人为使用质量问题。本案中兴**司要求亚**司、亚*分公司承担维修费用及预期利益损失等是因1#厂房主体结构质量存在安全性问题，与兴**司在（2013）铜仲决字第1号裁决书仲裁反请求并未重复。

关于焦点二。二审期间，上诉人申请本院进行重新鉴定。经审查认为：1.被上诉人兴**司自行委托省质监二站对1#厂房结构安全性问题进行鉴定，该站出具的铜陵兴**限公司1#厂房结构安全性鉴定报告（编号为AKK120-2013）认定：屋面檩条截面尺寸不满足设计要求；屋面檩条承载力不符合规范要求；上部承重结构子单元安全性等级评定为C级，影响整体承载。从该份鉴定报告可以看出，1#厂房屋面檩条既不满足设计要求也不满足规范要求，1#厂房存在结构安全性问题，影响整体承载。该厂房的施工图纸已经经过会审，并且工程已经竣工，作为鉴定依据并无不当。省质监二站具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，对于该份鉴定报告上诉人并未提出足够的证据予以反驳。2.蓝天鉴定所受铜**裁委的委托对1#厂房维修费用及预期利益损失进行鉴定，虽然仲裁裁决被撤销，但该鉴定意见为鉴定机构依法作出，并不当然失去效力。该鉴定意见中维修费用的鉴定范围是兴**司提出的五点整改意见，二审期间，该整改意见得到原设计单位的认可。蓝天鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，结论合理。综上，上诉人申请重新鉴定不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应予准许重新鉴定的情形。本院对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许。

关于焦点三。1#厂房施工图纸图号05／07《屋面檩条、拉条及隅撑布置图》载明“檩条均为C200×75×20×2.5”，而省质监二站AKK120-2013鉴定报告表3《次钢结构截面尺寸检测结果》载明屋面檩条的截面尺寸实测结果为“C200×70×20×2.2”和“C200×70×20×2.1”。2011年5月9日的《工程业务联系单》并没有对屋面檩条进行变更。2013年12月6日的《关于1#厂房及检测楼整改意见》是兴**司在工程停工后、现有状况下所作的整改方案，该方案不能作为在亚*分公司施工过程中兴**司同意变更屋面檩条规格的依据。安徽鸿**）有限公司与上诉人有利害关系，其于2014年6月1日出具的《证明》证明力较小，不能证明屋面檩条的规格变更经过被上诉人认可。2011年6月2日的《1#厂房补偿合同》作出亚*分公司将主钢构全部拉至现场，经施工监理检验合格后再付款的约定，兴**司和监理人员在施工中对亚*分公司提供檩条是否合格未尽监督职责，兴**司应承担相应的过错责任。另外，个别图纸对屋面檩条的标示存在瑕疵，兴**司未向亚*分公司作出明确提示，也存在过错。原审法院根据双方应尽的注意义务，认定双方应承担的过错责任并无不妥。上诉人关于本案涉及的屋面檩条的规格、型号等已经经过被上诉人的认可，即使与设计不符，也是因被上诉人自行变更所致的上诉理由不能成立。

关于焦点四。对于兴**司的预期利益损失，蓝天鉴定所出具的鉴定意见按照月租金标准计算并无不当。从2013年8月1日铜**监站出具的《工程质量整改通知书》可以看出，造成1#厂房无法使用的原因是：1、1#厂房未办理工程质量安全报监和施工许可等手续；2、工程上部承重结构单元安全性等级为C级。兴**司应承担未办理相关手续的责任，原审法院酌定兴**司自身对1#厂房不能使用承担20%的责任，判令亚**司、亚坤分公司连带赔偿兴**司经济损失515480元并无不当。对于省质监二站的鉴定费用，兴**司共委托省质监二站出具了三份鉴定报告，分别是1#厂房结构安全性、1#厂房地坪混凝土抗压强度和厚度及检测楼部分，共支付给省质监二站鉴定费115000元。本案争议的是1#厂房的结构安全性，地坪及检测楼的质量无安全性问题，其鉴定费部分应予扣除，因费用收取时未作区别，根据鉴定的面积和收费标准，原审法院酌定支持8万元并无不当。

关于焦点五。1#厂房存在结构安全性质量问题，亚**司、亚坤分公司要求兴**司返还质量保修金的条件未成就，且（2013）铜仲决字第1号裁决已对该问题做出处理，本案不再审理。亚**司、亚坤分公司上诉请求判令兴**司赔偿因仲裁、保全不当造成的损失20万元，超出了一审的诉讼请求赔偿10万元的范围，并且亚**司、亚坤分公司未提交证据证明其损失为10万元，对于两上诉人的该项上诉请求本院不予支持。

综上，亚**司、亚坤分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20122元，由亚**司、亚坤分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十一日