铜陵联**有限公司与铜陵海**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人铜陵海**责任公司（以下简称海**司）因与被上诉人铜陵联明小型**限公司（以下简称联**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院2014年8月6日作出的（2013）狮民二初字第00324号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日、2014年12月31日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人王**、廖**，被上诉人联**司的法定代表人胡向前及其委托代理人管文虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年10月10日，王**以海**司的名义与联**司签订一份《施工协议》，主要约定：1.海**司将厂房内地坪和办公楼装饰等以包工包料方式承包给联**司，联**司确保按图纸施工。2.所有发生的拆除以海**司主要负责人测量数据签字为准，单价按1999年维修定额计算，其中建筑垃圾拆除、外运堆放，由海陵门业指定地点，运距按2000年定额计算（以实际运距计算），办公楼、卫生间、食堂改造所发生砌筑、抹灰和装饰按1999年维修定额计算。3.付款方式：工程完工后在2012年农历12月20日前付30%-40%，余额70%-60%在2013年10月底一次付清。后联**司依据图纸完成工程施工并向海**司递交结算书，海**司对结算书不认可，工程款未结算。2013年5月份，海**司开始使用联**司施工的厂房。2013年10月30日，联**司申请原审法院对工程造价进行委托评估，原审法院委托铜陵华**限公司对海**司厂房内地坪和办公楼装饰工程造价进行评估，评估工程造价为350176.36元。海**司前期已支付了3万元工程款，余款320176.36元至今未付。

另查明：王国跃系海**司股东，出资比例为公司股份的61.8824%。

上述事实，有联**司提供的营业执照及组织机构代码证、《施工协议》、工程签单、垃圾外运、催款函以及海陵门业提供的营业执照及组织机构代码证、施工图纸五份、厂房1楼至3楼工作量及工程签单、告知函，联**司申请原审法院院对该工程造价委托鉴定的鉴定意见书等证据经举证、质证，并结合当事人陈述予以认定。

一审法院认为

原审法院认为：联明公司与海**司签订的《施工协议》合法有效。**公司依约履行了自已的义务，铜陵华**限公司对工程造价进行评估，评估工程造价为350176.36元，海**司仅支付3万元，尚欠联明公司320176.36元未付，显属违约。现联明公司要求海**司支付320176.36元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案合同虽然是海**司股东王**以海**司名义对外签订，但海**司知道王**以海**司的名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意，王**代理海**司签订施工协议的行为是合法有效的。**公司将工程施工结束后，未经竣工验收，海**司就擅自使用该施工厂房等，又以使用的工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，海**司关于主体、质量问题的辩称意见不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：被告铜陵海**责任公司于判决生效之日起十日内支付原告铜陵联明小型**限公司工程款320176.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6103元，减半收取3052元，由被告铜陵海**责任公司负担。

上诉人诉称

海**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.上诉人并非擅自使用该施工厂房。涉案工程完工以后未经竣工验收，原因是被上诉人没有按照合同约定施工且质量存在严重问题。上诉人就工程质量函告被上诉人，但是被上诉人不予理睬。上诉人的设备陆续运至铜陵不能露天存放，为降低损失不得不进驻该厂房。2.一审判决适用法律错误，上诉人不应支付工程款。根据合同法的规定，工程验收合格的发包人才应支付价款。最**院的司法解释确定了以工程质量是否合格作为结算工程款的前提，所以已完工的工程价款的鉴定必须在工程质量合格的前提下进行。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

联**司在二审庭审中答辩称：被上诉人施工的工程质量符合规定，上诉人在被上诉人施工完成后进行了初步验收并进驻该厂房进行生产，工程不存在质量问题。一审判决有事实根据，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人提交一份铜陵华**限公司的甲级资质证书一份。证明铜陵华**限公司出具鉴定意见书的时间是在资质有效时间之内。上诉人海**司质证认为：因为是复印件，对证据的真实性有异议，如果是真实的，则认为是有资质的。本院认证意见是：经核实，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

双方所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：联明公司无建筑施工企业资质。

本院认为

综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人是否擅自使用了涉案工程？如果没有，涉案工程是否存在质量问题？铜陵华**限公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为本案的定案依据？

本院认为：海**司与联**司签订《施工协议》，因联**司无相关资质，违法了相关法律法规的强制性规定，该协议应属无效。联**司已经实际进行了施工，双方未进行竣工验收，海**司就已经使用该工程。现上诉人主张其设备不能露天存放，为降低损失不得不进驻该厂房，并非擅自使用。但“设备不能露天存放”不能作为擅自使用该厂房的免责事由，上诉人的该项主张不能成立。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然涉案工程未进行竣工验收，但上诉人已经擅自使用，不能再以已使用的工程质量不符合约定为由主张权利。联明公司主张参照双方协议的约定支付工程款，应予支持。为确定工程造价，原审法院依法委托具有鉴定资质的铜陵华**限公司依照法定程序进行鉴定并出具工程造价鉴定意见书。上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，该工程造价鉴定意见书应作为本案的定案依据。

综上，海**司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6103元，由上诉人铜**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年元月十九日