铜陵万**有限公司与安徽谢**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人铜陵万**有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人安徽谢**限公司（以下简称谢**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院2014年6月6日作出的（2013）铜民二初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭对案件进行了审理，上诉人万象公司委托代理人万**、方**，被上诉人谢**司委托代理人罗**、冯*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年8月28日，谢**司与万**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由谢**司承建万**司二期1#厂房及附房工程。合同约定了以下主要内容：1.承包范围为图纸内土建；2.合同工期从2009年8月28日起顺延至2010年4月2日止；3.合同价款400万元；4.监理单位委派的总监为洪**；5.发包方派驻的工程师现场甲方代表为丁**，负责工程质量进度、隐蔽工程签证和进度款支付核实等；6.项目经理为罗**；7.质量与验收执行通用条款；8.工程款（进度款）支付的方式和时间为：合同签订后，基础开挖经验收合格支付土建价款10%，基础到位预付工程款30%，主体结束时付30%，工程全部结束经验收合格付20%，余款10%作为质量保修金（质保期限一年）；9.竣工验收：承包人向发包人提供完整的竣工资料、土建资料；验收前建筑物由承包人负责保护，验收合格后由发包方负责保护。后谢**司与安徽神**任公司签订《建设工程施工专业分包合同》将承建上述工程的厂房钢构部分以230万元的价款转包给安徽神**任公司。

合同签订后，谢**司即依约组织土建施工。施工过程中，谢**司根据万**司的要求，除对主厂房工程有增加项目外，还另行建筑了1#厂房附房办公楼土建及水电、室外排水及配电房、室外大门牌、大门门卫小值班室、室内地面及设备基础、大门卫值班室、厂房前主道路等工程。工程完工后，谢**司于2010年4月26日函告万**司，内容为万**司已于2010年4月20日实际进驻、使用其承建的厂房等工程，现要求万**司及时办理验收等手续。2010年9月11日及9月22日，谢**司向万**司提交了上述工程的竣工资料、竣工报告及竣工决算书等文件。2010年9月25日，谢**司发给万**司回复函一份，内容包括：1.经设计单位现场勘察后，确认对该工程结构无安全影响；2.由于空心砖保养期未到引起的收缩；3.为了赶工期粉刷过早；4.1#厂房工程长度超过60米，未设沉降缝；并提出了几点处理方案。2011年7月15日，万**司曾发函给谢**司，认为谢**司按合同约定已严重超期，且存在明显的工程质量问题，特发函要求进行质量处理和验收。后双方未就工程总量及造价、工程质量及验收达成一致，但万**司现已实际使用该厂房及附房。2011年7月21日，被告诉至法院，要求原告支付所欠工程款2229961万元及逾期利息。法院于2012年12月10日作出（2011）铜民二初字第00352号民事判决书，判令原告支付工程款1144136.55元。原告不服本判决，提起上诉。2013年6月17日，铜陵**民法院作出（2013）铜中民二终字第00082号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

本案在审理过程中，根据原告万**司的申请，法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对厂房和附房若干施工质量、墙体裂缝原因（封洞墙体与周围墙体未采用企口砌筑，在墙体材料收缩作用下，造成了连接处出现缝隙，即洞口角部裂缝与墙体砌筑块体的选用及施工质量存在一定因果关系）及附房墙体渗漏原因、安全性进行鉴定，并提出了具体维修方案，结论为1.厂房基础施工质量问题：按基础实测混凝土强度和所测基础实测尺寸对相应基础承载力进行计算，所测基础冲切承载力及局部受压承载力可以满足国家规范要求。所测基础可不进行加固处理；2.厂房块体抗压强度、厂房建筑倾斜（垂直度）、厂房墙体裂缝：对厂房原维护墙体进行拆除，采用设计要求的强度等级块体重新砌筑，重做内外墙粉刷；3.辅房混凝土抗压强度：根据设计图纸及现场检测的相关数据，采用中国**研究院开发的PKPM结构计算软件分别对该结构进行验算分析，柱构件承载力可以满足国家规范要求，所测柱构件可不进行加固处理；4.辅房墙体裂缝：A：框架梁、柱与填充墙体连接处存在缝隙：采用硅酮胶对框架梁、柱与填充墙连接缝隙进行嵌填处理。采用5＊5㎜网眼规格的网格布跨墙体与框架梁、柱连接处各200㎜铺贴，最后进行墙体抹灰。B、窗上、下角墙体裂缝及墙体裂缝：采用水泥聚合物灌浆液对裂缝进行封闭处理；5.辅房墙体渗水：在对外墙墙体裂缝及框架梁、柱与填充墙连接缝隙修复后，在墙体外侧按原设计要求局部重做外墙粉刷。后经原告万**司申请，法院委托铜陵华**限公司对上述厂房及辅房的维修工程造价进行了鉴定，结论为万**司厂房及辅房的维修造价为1255855.72元（其中厂房维修含圈梁、柱拆除费1085310.06元、辅房维修费170545.66元）。另说明对厂房维修项目，从节约资源角度考虑，建议施工单位采取相应的技术措施保留圈梁、构造柱，只对原维护墙体进行拆除后重新砌筑，但要征求相关设计人员同意，并考虑由此所增加的10%人工降效费用，若可行本工程维修费用可降低318161.11元。另查，厂房基础施工质量问题、辅房混凝土抗压强度略低于设计强度属于主体结构施工质量问题；厂房块体抗压强度不足、厂房建筑倾斜（垂直度）超标、厂房墙体裂缝、辅房墙体裂缝、辅房墙体渗水不属于主体结构施工质量问题。

原审判决认为：原、被告之间基于各自利益需要、合意达成的《建设工程施工合同》，应属有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。本案谢垅公司向万**司提交的工程竣工资料、竣工报告及竣工决算书等文件的日期为2010年9月11日及9月22日，该日期应为竣工日期。根据双方的合同约定，即工程验收前建筑物由承包人负责保护，验收合格后由发包方负责保护，但该工程一直未组织验收，而万**司却已实际进驻使用。虽然被告方存在施工质量问题，但不属于主体结构施工质量。其他质量问题，即对原告使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，却擅自使用，其行为表明该工程的质量责任的风险已由被告转移给原告，视为原告认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。原告之诉请，因缺乏事实和法律依据，法院不予采信。被告就不承担民事责任的抗辩理由，于法有据，法院予以采纳；其他抗辩理由，因与事实不符，法院不予采纳。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告铜陵万**有限公司的诉讼请求。二、案件受理费22670元、鉴定费166000元，合计188670元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人万**司上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人并未擅自使用，上诉人实际入驻房屋的时间是在被上诉人提供竣工报告（2010年8月8月）以后。2.工程质量合格，不代表不需要任何保修事项，工程质量的保修及期限是法律、法规强制性规定。本案的诉讼请求是“被告因怠于履行保修义务而赔偿原告的损失”，原审法院没有以原告诉求判决。3.原审判决违反程序。第一次庭审结束后，如原审法院认为上诉人请求不合法，应直接驳回，不需要进行鉴定，显然原审法院违反程序，增加当事人诉讼成本。4.原审判决适用法律错误。原审法院没有查明，被上诉人为赶工期违规施工，亦未履行有关保修义务等情形，给上诉人造成巨大损失。原告法院回避原告诉求，只适用有关司法解释，导致错误判决。请求二审法院撤销一审判决，支持原审诉求，判令被上诉人赔偿因其怠于履行房屋保修义务而给原告造成的经济损失1985527.1元。

被上诉人辩称

被上诉人谢*公司当庭答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.我方提供证据证明上诉人擅自使用未经验收的工程，请法庭予以采信，上诉人认为工程是2010年8月8日提交竣工材料，该材料是虚假的，不能作为证据。3.上诉人也认为工程质量合格，双方约定的保修期限为一年，现早已过期。我公司确实出具过一张函，需要的保修费不超过5万，而上诉人诉求保修费200万元，不合理。4.上诉人认为添置办公桌椅的时间为入驻时间的观点不成立。上诉人认为我们没有履行保修义务以及造成的损失应提交证据，实际上我们履行了保修义务。5.一审开庭前上诉人没有提出鉴定申请，庭审时申请鉴定，鉴定过程我方不清楚，也不予认可。6.一审适用法律正确，上诉人认可工程竣工验收合格。

二审期间，万**司向本院提交新证据如下：1.工程竣工验收报告六页，证明被上诉人及其代理人在2010年8月8日提交给上诉人工程竣工报告，2010年8月8日是竣工日，我们也确认除漏水外，工程基本合格。2.购买办公家具证明五页，证明2010年9月16日上诉人购买家具后才搬进去的。

谢**司质证意见：对证据1的真实性不予认可，工程竣工验收报告应是由施工单位填写，所有单位都应写上意见（总监、总监理工程师意见），该报告第一页没有时间，只有公章，“罗**”三个字也不是他本人所签。建设单位的证明人写的是张**，我们不认识这个人。附件上建设项目负责人和监理都没有签字，也没有项目名称，该份报告不真实。证据2真实性不能确定，且与本案没有关联性，任何时候都能买家具。

本院认证意见：对证据1工程竣工报告，仅有施工方、发包方签字，无监理单位等签字，报告不完整，不能证明8月8日是竣工验收日，对该报告的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据2的真实性予以确认，涉案工程系生产所用厂房，仅以购买办公桌椅的时间不能证明实际使用时间，对证据的关联性不予确认。

双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院审理查明的事实一致。

综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳的争议焦点是：1.万**司何时使用涉案房屋，是否擅自使用？2.万**司诉谢**司怠于行使保修义务，诉求的损失是否有依据？3.一审判决是否违反法定程序，适用法律是否正确？

本院认为

本院认为：1.为了保证建设工程质量，国家法律法规对工程竣工验收程序等有严格的规定，根据《建筑法》相关规定，交付使用的建设项目必须符合一定要求。本案建设工程的建设方谢**司于2010年9月11日及9月22日向万**司提交了工程竣工资料、竣工报告及竣工决算书，但万**司至今没有组织进行相关必要的竣工验收程序，而万**司早已实际入驻并使用，属于擅自入住。2.《最**法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审时，双方当事人委托相关机构分别对涉案工程质量、墙体裂缝原因、维修方案、维修工程造价进行了鉴定，根据鉴定报告意见，涉案工程虽存在施工质量问题，但不属于地基基础质量问题，有部分属于主体结构施工质量问题，但也无需进行加固处理，鉴定出的维修费用不包括主体结构加固费用。故万**司要求谢**司赔偿其1985527.1元经济损失的诉求于法无据，应不予支持，故一审法院适用《最**法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释》驳回万**司诉求正确。3.一审法院是根据万**司申请而进行的鉴定，并不违反法定程序。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22670元，由上诉人铜陵万**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年元月十五日