肖**与陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）肖*甲诉被告（反诉原告）陈**建设工程施工合同纠纷一案本院于2012年6月20日立案受理，于2013年4月18日作出（2012）潜民一初字第01100号民事判决，被告（反诉原告）陈**不服，提起上诉。安徽省**民法院于2013年8月29日作出（2013）宜民一终字第00765号民事裁定，以原审违反法定程序可能影响案件正确处理为由撤销原审判决发回重审。本院于2013年10月14日立案受理。因被告（反诉原告）陈**对原审安徽天柱司法鉴定所的鉴定结论提出异议及申请对涉诉工程渗水修复费用进行鉴定，本院组织当事人协商鉴定机构，当事人均同意由法院指定。本院于2014年1月14日依法委托安徽**鉴定所对涉诉工程工程量及渗水修复费用进行鉴定，安徽**鉴定所于2014年7月8日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》，于2014年12月31日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》。本院于2013年11月19日、2014年8月21日、2015年元月16日三次公开开庭就行了审理，2013年11月19日的法庭审理，原告（反诉被告）肖*甲及其委托代理人林**、被告（反诉原告）陈**及其委托代理人汪**到庭参加诉讼，2014年8月21日、2015年元月16日的法庭审理，原告（反诉被告）肖*甲及其委托代理人林**、被告（反诉原告）陈**的委托代理人汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

肖*甲诉称及答辩称：陈**潜山县水口水电站业主。2011年2月25日，肖*甲与陈**签订《水口电站大坝工程施工协议》，约定：肖*甲承建水库大坝坝基开挖及坝体砌筑工程，承包方式为单价承包，工程价款按300元／m?计算，具体总价款以实际测量为准，基础及坝肩山体开挖和其他附属工程不另行计价；肖*甲进驻工地后，陈**给付10000元，大坝做至河床三米以上时付款20000元，大坝做至河床六米以上时付款20000元，工程结束交付使用时支付工程款的90%，剩余10%作为质保金一年后付清。合同签订后，肖*甲雇请了35名农民工按约组织施工，由于施工难度大，双方口头商定，工程价款增至330元／m?。2011年12月1日完成了施工任务，但陈**即不验收，也不给付工程款，并擅自蓄水发电。2011年12月20日，向陈**索要工程款时，陈**不仅不支付工程款，反而强行撕毁了施工人的原始合同和施工图纸，企图赖账，现又以坝体渗水，质量不合格为由，拒付工程款。承包砌筑的大坝工程量为712.058m?，按330元／m?，陈**应当给付工程款234979.14元。承包人虽以个人名义签订承包合同，但实为农民工代表，除工资外没有任何盈利行为，陈**拖欠工程款，实则拖欠农民工工资，严重侵犯了农民工的合法权益，特具状起诉。请求判令：陈**支付工程款234979.14元，并依法支付利息。同时反诉答辩称：延期交付系陈**支付工程款违约造成的，施工人不存在违约行为，陈**首次付款是2011年10月29日，未按期交付责任在于陈**，反诉工期延误损失缺乏事实和法律依据；质量问题，工程虽未竣工验收，但业主已经正常运行发电三年时间，足以证明工程质量合格。双方在合同中约定的保质期是工程验收后一年，陈**在2012年7月反诉时申请鉴定没有预交鉴定费，应视为放弃权利，重审中要求鉴定，已经超过了工程质量保质期，渗水责任不在施工方。反诉的质量不合格赔偿问题不能成立。

陈**答辩及反诉称：一、肖**要求支付工程款及相关利息缺乏事实与法律依据；肖**施工的工程未经竣工验收，且大坝渗水问题至今未解决，不具备支付工程款的条件。双方所签订的合同是无效合同，施工人至多就其施工成本损失分摊提出主张。二、原一审后，已委托潜山皖**有限公司对涉诉工程量进行了测量鉴定，工程量为588.24m?，安**司法鉴定所无工程量司法鉴定资质，且所鉴定的工程量676.60m?明显与客观事实不符，其鉴定结论不具备法律效力，依法不应采信。约定按330元／m?计算价款无事实依据。请求驳回肖**的诉讼请求。反诉称：一、合同约定2011年6月1日前竣工验收，但该工程实际于2012年正月开始使用，延误工期至少250天（自2011年6月1日至农历2012年正月底即公历2012年2月21日），参照《水口电站大坝工程施工协议书》第十条“大坝工程应于2011年6月1日以前竣工验收使用，如因乙方（肖**）原因致使工期延误，甲方（陈**）按每天100元对乙方进行违约处罚”的约定，肖**应赔付因延期交付工程造成的损失25000元。二、肖**施工的工程质量不合格，大坝渗水，修复费用至少50000元。为此，特提起反诉，请求判令：1、肖**赔偿因延期交付工程造成的损失25000元；2、肖**赔偿大坝工程渗水修复费用21459.35元。

肖**为支持自己的主张向本院提供了如下证据。1、潜山县工商行政管理局《基本注册信息查询单》，证明陈**潜山县水口电站业主。2、肖**与陈**2011年2月25日签订《水口电站大坝工程施工协议》，证明：工程承包方式为单价承包，工程价款按300元／m?计算，具体总价款以实际测量为准。3、安**司法鉴定所鉴定意见书，证明工程量为676.6m?。4、鉴定费及相关费用收据3张，证明原告支付鉴定费2000元、挖掘机费用1000元、相关损失费用995元，合计3995元。

陈**对肖**提供的证据提出了如下质证意见。1、对证据1的真实性无异议。2、证据2的真实性无异议，但该协议是无效协议；3、证据3形式的真实性没有异议，但是，安**司法鉴定所不具备工程量的司法鉴定资质，且测量结果与客观事实不符，不能作为定案依据；4、鉴定费发票的真实性没有异议，但应由肖**承担，领条、收条不具有真实性，不能采信。

陈**为支持自己的主张向本院提供了如下证据。1、陈**的身份证复印件，证明陈**的诉讼主体资格。2、潜山皖**有限公司2013年5月16日出具的咨询报告，证明：潜山县水口电站总工程量为588.24m?；肖**施工的潜山县水口电站大坝有明显渗漏现象。3、收条、收据12张，收款人及时间如下：王**分别于2011年6月30日、8月23日收2000元、2300元，熊**于2011年10月29日收5000元，陈**分别于2011年11月16日、11月18日、11月25日、11月29日收2000元、1000元、5000元、2000元，陈**分别于2011年11月17日、11月27日、12月16日、2012年1月20日收2000元、2000元、5000元、6000元，安徽水**任公司2012年5月10日的电费收据，金额2350元，证明陈**已支付工程款36650元。4、潜山县**有限公司收据二张。5、安徽**业银行客户回单复印件一份。6、潜山县**有限公司民爆器材清单一份。7、潜山县**有限公司2013年5月8日出具的《情况说明》一份。证据4-7证明：陈**为潜山县水口电站大坝工程支付炸药款15224元。8、安徽**限公司源潭供电营业所2013年3月8日的《说明》一份。证明：潜山县水口电站工程自2011年5月至2012年1月电费2350元由陈**支付。9、《潜山县水口水电站浆砌石拱坝设计》图纸，证明该图纸系涉诉工程的设计图纸。

肖**对陈**提供的证据提出了如下质证意见。1、对证据1的真实性没有异议。2、证据2，潜山皖**有限公司的《咨询报告》载明：测量工程量范围为坝基以上部分，具体测量部位及位置经潜山县水口水电站负责人现场介绍确认，对坝基以下已确定的工程量未测量，可以说明测量的位置没有经过双方当事人确认，是陈**单方的行为，不具有证明效力。3、12张收条、收据，王**收款4300元、熊**收款5000元、陈**收款10000元没有异议，其余的收条、收据与本案没有关联性；工程2011年12月完工，电费是工程完工后收取，应该由陈**承担。4、证据4，爆破器材由陈**自行保管，缴款也不是本案的当事人，潜山县**有限公司收据与本案没有关联性；5、证据5、6、7没有任何人签字，与肖**没有关系，与本案没有关联性；6、证据8，2013年3月8日工程已经完工，因此2013年3月8日《说明》中的电费与肖**没有关系；7、《潜山县水口水电站浆砌石拱坝设计》不是施工时的图纸，图纸与施工实际不符。

在重审中，本院委托安徽**鉴定所对涉诉工程工程量及渗水修复费用进行鉴定，安徽**鉴定所于2014年7月8日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》，主要内容为：1、当事人双方达成一致意见的工程量为592.40m?；2、现场石坝埋下基础无法丈量，当事人也未达成一致意见；3、石坝漏水建议采用水泥砂浆粉钢丝网加固，费用21459.35元。安徽**鉴定所于2014年12月31日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，主要内容为：1、水电站石坝工程量696.14m?；2、石坝漏水建议采用水泥砂浆粉钢丝网加固，费用21459.35元。

肖**的质证意见：《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》没有鉴定人员签名及鉴定机构资质复印件，不是鉴定结论，不能作为证据使用。《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》的证据三性没有异议，但大坝漏水修复费用不是我方申请鉴定。

陈**代理人的质证意见：《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》，1、鉴定说明中关于坝底基础部分以及坝身工程量的计算有异议，测量地点不明确，石坝埋下基础部分根本不存在有工程量问题；2、修复费用没有异议。《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，工程量鉴定部分，意见书载明：鉴定过程中采取了“现场开挖”的勘查方法，但没有任何单位通知陈**到场，鉴定程序违法，与2014年7月8日作出的《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》相矛盾，且与客观事实不符，因此，认定石坝工程量为696.14立方米，明显缺乏事实依据。

本院应肖科甲的申请调取的安徽天*司法鉴定所（皖司天*（2012）会鉴字第6号）卷宗材料，内容：1、潜山县水口电站大坝石方统计；2、《水口电站大坝工程施工核算报告》；3、施工草图。

肖**对其真实性没有异议。

陈**代理人的质证意见：《潜山县水口电站大坝石方统计》中的石方不是隐蔽工程工程量，这是对整个大坝一个总的预算。《水口电站大坝工程施工成本核算报告》的真实性无法确认。草图不是实际施工图纸。

本院查明

对当事人没有争议的证据本院予以确认，对当事人有争议的证据进行如下认证分析。

肖**提供的证据部分。1、因肖**没有水电站建筑施工资质和涉诉水电站没有通过立项审批，肖**与陈**2011年2月25日签订《水口电站大坝工程施工协议》无效。2、安徽天柱司法鉴定所鉴定意见书。因安徽天柱司法鉴定所及鉴定人员不具备鉴定工程量的司法鉴定资质，该鉴定结论不能作为定案依据，不予采信。3、鉴定费及相关费用收据3张，费用3995元符合实际，予以采信。

陈**提供的证据部分。1、潜山皖**有限公司的《咨询报告》是陈**单方委托的，且肖**不予认可，不具有证明效力。2、肖**认可雇请人员收款19300元予以采信，其他收条陈**未能证明收款人系受肖**委托，对其与本案的关联性不予采信；2012年5月10日安徽水**任公司收费收据虽由陈**持有，但不是正规收费发票，不能作证据使用。3、工程需要使用爆破器材的，由业主通过工程立项后与民**司签订合同，在没有约定的情况下，爆破器材的费用由业主承担。4、《潜山县水口水电站浆砌石拱坝设计》图纸没有施工人员及监理人员签名，不能认定为涉诉工程的施工图纸。

安徽**鉴定所于2014年7月8日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。本院技术室2014年12月15日通过传票及电话通知于陈**2014年12月22日上午到鉴定现场，陈**未到现场，现以未到现场为由认为鉴定程序违法的意见不予采纳，安徽**鉴定所于2014年12月31日出具《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，符合证据的形式要件，应予采信。

安**司法鉴定所（皖司天*（2012）会鉴字第6号）卷*材料：1、潜山县水口电站大坝石方统计有施工方代表与陈**签名确认，对其真实性予以确认；2、《水口电站大坝工程施工核算报告》没有当事人签名确认，施工草图没有设计机构盖章，只是鉴定机构一个参考材料，不能单独证明案件事实。

经审理查明：陈**潜山县水口水电站业主，2011年2月25日，陈**与肖**签订《水口电站大坝工程施工协议》，约定：肖**承建水库大坝坝基开挖及坝体砌筑工程，计价按300元／m?；肖**进驻工地后，陈**付10000元，大坝做至河床3米和6米以上时各付款20000元，工程结束交付使用时支付工程款的90%，剩余10%作为质保金一年后付清；2011年6月1日以前竣工验收，因施工方责任逾期交付，施工方每天给付违约金100元；合同签订后，肖**组织人员进行施工。陈**于2012年农历正月底（即2012年2月21日）开始蓄水发电；肖**雇请的施工人员在陈**处预支款情况为：王**分别于2011年6月30日、8月23日收2000元、2300元，熊**于2011年10月29日收5000元，陈**分别于2011年11月16日、11月18日、11月25日、11月29日收2000元、1000元、5000元、2000元，共计19300元；肖**在原一审中支付鉴定费及其他费用合计3995元。重审中，陈**申请对大坝渗水修复费用进行鉴定，本院依法委托鉴定机构对大坝工程量及渗水修复费用进行鉴定，安徽**鉴定所于2014年12月31日出具《关于潜山县水口电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，经鉴定：潜山县水口水电站大坝方量696.14m?，石坝漏水建议采用水泥砂浆粉钢丝网加固，费用21459.35元。陈**支付工程鉴定费7000元。

小水电站项目必须经过地方人民政府审批、核准。小水电站的验收分为三个阶段：截流前验收、重要隐蔽工程及基础处理工程验收、单位工程验收；工程蓄水验收；工程竣工验收。小水电工程竣工验收合格，取得工程竣工证书和电力业务许可证、取水许可证后，方可正式投入运行。

经肖**申请，本院于2015年1月13日依法裁定先予执行80000元并提取陈**在潜山**发公司的营业收入80000元。

本院认为

本院认为：因肖**没有水电工程施工资质和涉诉水电站没有通过立项审批，当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效。建设施工合同无效，涉诉工程虽然未经竣工验收，但实际交付并由陈**蓄水发电三年，陈**接受了该工程，肖**请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，对付款时间没有约定的，付款时间为交付之日，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。**陈**应自2012年2月21日（农历2012年正月三十日）起按照中**银行同期同类贷款利率支付所欠工程款利息；陈**提出的替肖**垫付炸药款未提出相应的证据，不予采信；在施工过程中，肖**雇请的施工人员领取的款项，应当在工程款中予以扣除。工程款为208842元（696.14m?×300元／m?），扣除已经支付的19300元，下欠工程款189542元。关于陈**反诉工期延误损失问题，因当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效，**陈**反诉请求按100元／天的违约金支付逾期交付工程造成的损失，没有事实根据，不予支持。关于工程质量问题，第一、根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用后质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第二、产生工程质量问题的原因包括工程勘察、工程设计、工程施工等多方面因素，陈**也未能提供系工程施工造成了涉诉工程质量问题；**陈**反诉请求肖**赔偿因工程质量问题修复费用的请求应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）陈**于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（反诉被告）肖**工程款189542元及相应的利息（先予执行的80000元在执行中扣除，189542元的利息从2012年2月21日起至2015年1月13日止，109542元的利息从2015年1月14日起至工程款付清之日止，利率标准为中**银行同期贷款利率）；

二、驳回原告（反诉被告）肖**的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）陈**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费4820元，由原告（反诉被告）肖**负担1000元，被告（反诉原告）陈**负担3820元；反诉受理费1050元，由被告（反诉原告）陈**负担。鉴定费用10995元，由原告（反诉被告）肖**负担3995元，被告（反诉原告）陈**负担7000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二○一五年元月三十日