广东新**有限公司与宁波市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东新**有限公司（以下简称大**司）因与被上诉人宁波市**有限公司（以下简称浙**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2014年8月11日作出的（2012）甬象民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：被告因投资建设案涉工程需要，决定采招投标方式选定工程承包人。为此，在编列投标须知表、投标产品的技术资料、工程设计规划书和设计图纸等招标文件资料后，于2009年4月底向相关环保企业发送竞争性谈判邀请书。原告获悉后，于同年8月5日向被告提交一份投标文件，文中随附了投标函、付款条件书及报价明细表等资料。后经被告审查，确定由原告中标。双方因此于同年11月19日签订一份浙东公司电镀废水处理工程《工艺技术设备安装试运营合同》（以下简称案涉合同）。合同整体内容由协议书和合同条款构成，协议书载明：一、工程概况工程内容为电镀废水处理工程（土建除外）设备安装、调试、人员培训并通过环保验收项目工程。二、工程承包范围（1）废水中转站设备安装工程范围：附属用房地下水池进水管网入口至出水接口；（2）废水处理站设备安装工程范围：自废水处理站边的废水、自来水、电的接入口起，站内的所有设备、管道、仪器仪表、水电等的安装（管理用房的水电安装除外），至废水标准排放口止。三、合同工期具备试生产条件日期：2010年3月20日前完成设备安装并具备进水联动调试。竣工日期：收到环保部门验收合格报告之日。四、质量标准参照《城市污水处理厂工程质量验收规范（gb50334－2002）》的规定，由设计、监理单位负责验收合格通过。五、合同价款361.5万元（此报价不包括铁碳填料、支架及排放口的超声波流量计、cod在线检测仪、中转站臭风引风机设备的费用）。六、组成本合同的文件本合同协议书、本合同条款、工程设计规划书和设计图纸、中标通知书、招标文件及招标答疑、投标书及附件、标准、规范及有关技术文件。合同条款载明：第12.5款［付款的时间安排］除第2.3款另有规定外，发包方应在以下时间向承包方支付（1）自合同签订后七个工作日内支付合同总价的10%；（2）主体设备（含自控）进场安装，凭发包方开箱清点单为准，在收到工程发票并认证合格后七个工作日内（下同）支付合同总价的30%；（3）设备安装完毕、整车联动调试经验收合格支付合同总价的30%；（4）环保验收合格后支付合同总价的20%，并归还承包方的履约保证金；整车联动调试合格后12个月内必须进行环保验收，如因发包方原因，12个月内不能进行环保验收，发包方应支付合同总价的10%，并同时归还承包方的履约保证金。如36个月内不能进行环保验收的，发包方应支付剩余的10%合同总价；（5）工程质量保证金为合同总价的10%，保修期限为1年（自整车联动调试合格之日起）。在保修期届满后，发包方支付工程质量保证金；（6）在收到按照第12.8款和第12.9款的规定提出的最终报表和局面结清证明7个工作日内，支付应付的最终款额。第12.6款［延误的付款］如承包方没有在按照第12.5款规定的时间收到付款，承包方应有权就延误期内未付款额按月计算复利，收取融资费用；承包方应有权得到上述付款，无需正式通知或证书，且不损害他的其他权利或补偿。合同条款第2.3款［发包方的索赔］从规定竣工日期起至工程移交竣工报告批准日期间的工作日数，按每日5000元累计支付违约金，违约金累计不超过合同总价的10%；如在验收和使用过程中，发现设备不符设计规范要求，承包方应予更换，因此引起的损失由其负责赔偿。合同条款第6.4［修补工作］尽管已有先前的任何试验或合格证书，发包方仍可指示承包方（1）将不符合同要求的任何工程设备或材料移出现场，并进行更换；（2）拆除不符合同要求的其他工程并重新施工；承包方应遵循发包方指示，在指示规定的时间（如果有）办理。承包方未遵从指示的，发包方有权雇佣并付款给他人从事该项工作，并应按照第2.3款规定，向发包方支付因未履行指示致发包方支付的所有费用。合同条款第10.9款［履约证书］…如承包方未达到协议书规定要求，发包方有权对履约担保进行扣除或没收。

合同签订并依约支付36.15万元履约保证金后，原告即组织设备采购，并依照被告提供的工程开工申请报表确定的开工日期（2010年3月25日），确定本工程计划总工期为90天，尔后即安排人员进场安装。期间，被告于2009年12月14日、2010年7月5日，先后支付设备预付款36.15万元、设备安装调试工程款108.45万元，合计付款144.6万元。

合同履行中，因工程设计变更导致部分设备增减，双方于2010年8月16日签订一份以被告为甲方、原告为乙方的《工艺技术设备安装试运营补充合同书》（以下简称补充合同），补充合同载明：1.为完善处理站因增加污水中转站的电气自控设备和管道安装材料，其增加费用见附件增加设备部分。2.因设计变更取消原主合同含氰废水采用cio2作为氧化剂处理设备，减少设备数量费用见附件减少设备部分。3.综上二条（实际）增加工程费用12.6万元。4.付款方式签订协议后至乙方设备安装完工、整车联动调试验收合格，甲方支付增加费用的70%（计8.82万元），余款（计3.78万元）参照主合同第四笔付款方式（环保验收合格后甲方支付增加费用的30%，整车联动调试合格后12个月内必须进行环保验收；因甲方原因12个月内不能进行环保验收的，甲方应支付增加费用的30%）。

补充合同签订之后，因原告已完成主要设备安装，被告遂于同年9月21日另行支付原告设备安装调试及验收工程款108.45万元。之后，双方即组织工程试车。针对试车过程中存在的局部问题，代表被告的现场监理工程师于同年11月18日向原告派送一份《监理工程师通知单》，要求其针对通知单中记载的六方面问题进行整改，并拒绝出具试车验收证书。同年12月31日及2011年1月10日、2月25日，就被告提出的污水站水泵维修更换及工程进度等问题、原告复函称将在2011年3月15日前完成32台水泵及其中24台发电机的整体更换、同时完成安装工程扫尾工作并具备运行条件等。

2011年3月25日，浙**司以案涉工程整改不彻底，致其未能通过调试验收、无法开工运行为由，致函大*公司要求解除合同，并以大*公司为被告向象山县人民法院提起诉讼，要求解除合同并给付违约金，案号为（2011）甬象民初字第697号。在该案诉讼期间，浙**司就案涉工程是否符合环保验收标准申请司法鉴定，获法院准许。后因大*公司自认工程试车中确实存在水泵漏水及其配置的电机功率与设计不符，并认为司法鉴定已无必要，浙**司遂撤回鉴定申请。之后，该案经法院调解，双方于2011年7月5日达成如下协议：一、大*公司于2011年8月20日前将符合设计要求的56台水泵运至浙**司（予以更换并安装）；二、如大*公司逾期履行，应另行支付浙**司违约金36.15万元；三、原订合同继续履行。

（2011）甬象民初字第697号调解书生效后，大**司于2011年8月2日将56台新水泵运至浙**司并予更换安装。后经验收，浙**司发现更换并安装后的新水泵本身性能及安装仍存在诸多不符设计要求的质量瑕疵，于同年10月24日致函大**司，限其于同年11月5日前完成所有设备安装和调试验收工作，否则将解除合同并追责，函中随附《废水站设备及处理系统存在的问题汇总》。同年10月28日，针对大**司当日发出的传真，浙**司回函称：你司传真中述称于2010年已完成所有设备及工艺安装工作并已进水调试，纯属谎话。此表明你司已无继续履行合同的诚意。现再次要求你司在上述指定的限期内完成整个设备系统的安装调试运行，并通过环保验收，否则按前函中指定日期解除合同并追责。大**司收到该份传真函后，于同年11月5日、11月11日分别向浙**司出具一份承诺函，函中承诺：1.11月10日左右再次进场，尽力按贵司的要求整改（第一份承诺函，第二份承诺函该条为2011年11月30日达到稳定的试运行工况）。2.12月31日具备满足贵司的环保验收申请条件（贵司必须控制进水水质并提供相关调试支持）。3.如上述两个时间节点（非大**司原因不计算在内）不能完成，我司自愿承担合同约定的法律责任。之后，大**司又分别于同年11月18日、11月22日、11月25日、11月29日共四次致函浙**司，告知污水站操作人员培训计划、微生物菌种培养、启动生化系统的注意事项等。同年11月30日，浙**司开始组织相关单位（工程建设、设计、施工、监理、质监局等单位）进行系统试运行工况验收，经现场查验确认废水处理站存在大量问题，不具备试运行工况条件。同年12月15日，大**司共两次致函浙**司，要求其配合提供工业用红糖等营养药剂，以启动生化系统自行处理cod，如拒绝提供造成的法律后果由其承担。浙**司收函后，未予回复，并于2012年1月4日向其发出一份解除合同通知函，告知合同予以解除，因此造成的损失由其承担。大**司收函后，于同年4月16日向原审法院提起本案诉讼。

原审审理中，杭州市**检测院就原审法院委托的相关鉴定事项，于2013年11月19日出具一份司法鉴定报告。鉴定报告结论为：一、电气控制系统电气控制系统中的电磁流量计防护等级现达不到相关要求；室外仪表箱和按钮操作箱防护等级达不到相关要求；动力线和信号线敷设在同一电缆桥架中，不符合相关标准要求。二、废水处理系统的设备部分废水处理系统的设备部分（提升泵、加药系统及泵、搅拌机、气动蝶阀等）中，部分设备的质量及安装施工均不同程度地存在不足或质量问题，不符合相关要求。三、相关系统设计施工情况反应系统的浓盐水气浮设备、含油废水隔油池、污染系统的施工质量达不到设计或使用要求，直接影响使用性能。四、废水处理系统处理能力由于隔油池、气浮处理能力以及沉淀池ⅱ出水堰板高低不平等问题，将直接影响处理水量等，从而直接影响废水处理系统的处理能力，会造成处理能力达不到设计要求。

另查明：浙**司于诉讼期间的2013年12月2日，向原审法院提出申请，准许其对污水处理中心在诉讼阶段进行整改。原审法院为减少因工程未及时修复造成的停工停产损失的进一步扩大，征询大*公司是否愿意依合同约定进行修复。其在庭审中以保修期已过为由，明确表示不予修复。为此，原审法院对被告提出的上述工程修复申请，予以准许。

原审原告大**司于2012年4月16日诉至原审法院，请求判令：一、确认2012年1月4日“解除合同通知函”无效，原审被告继续履行合同；二、原审被告偿付到期应付工程款84.9万元（工程款36.15万元＋质量保证金36.15万元＋补充合同中增加工程款12.6万元）；三、原审被告返还履约保证金36.15万元；四、原审被告偿付迟延付款约定利息8.0493万元。原审审理中，原审原告基于合同约定的总价款，付款条件均已成就的事实，将其上述第二项诉请变更为：原审被告给付尚余工程款121.05万元（合同价款361.5万元＋补充合同增加价款12.6万元－已付价款253.05万元）。

浙**司反诉诉讼请求：一、原审原告赔偿原审被告重新安装损失146.588万元（工程重新安装预估损失262.42万元－应退不符要求设备折价款147.8435万元＋应扣报价清单载明而安装中未实际到位设备折价款32.0115万元）；二、原审原告给付原审被告违约金37.41万元。

一审法院认为

原审法院认为：本案争点之一，系对《解除合同通知函》是否生效的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。此表明解约通知到达对方后，并不必然生效，生效与否处于待定状态。如对方无异议的，即发生合同解除的法律效力；如对方有异议的，则由法院对其生效与否作出确认。本案中，被告发出的《解除合同通知函》到达原告后，因原告已在合理期限内以提起诉讼的行为本身，表明对解除合同有异议。因此，依上规定，被告主张解约通知自到达原告时即已生效，于法不合，不予采信。因通知作出的解约意思，仅系被告单方行为，不发生效力有无问题，仅存在生效与否问题。因此，原告诉请要求确认解约通知无效，系属对相关概念的不当理解，予以纠正。其真实意思应为确认解约通知未生效，不直接发生合同解除的法律后果。

本案争点之二，系对合同可否继续履行或解除的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者履行后仍不符合合同约定要求，致使签约一方不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，依合同约定，原告承包的工程，原本应在2010年3月25日开工后的90日内（即2010年6月底）完成设备安装并具备工程试运行工况条件。而实际履约中，迟延至（2011）甬象民初字第697号诉讼时（2011年3月25日），原告仍自认存在设备质量不符合同约定要求，并以同意更换56台水泵的行为本身，表明当初安装完成的工程，不具备试运行的工况条件。因此，原告初始完成安装的工程，宜认定为同时存在工程迟延和质量不符约定的双重违约。原告以被告已按合同条款第12.5（3）的约定付清该节点进度款为由，主张当初完成的设备安装工程，被告已确认试车合格，因与上述自认事实不合，不予采信。

上案生效后，依调解书约定，原告应于2011年8月20日前对56台水泵进行更换。实际履行中，原告更换并安装后的案涉工程，至2011年11月30日组织验收时，经现场查验，确认仍不具备试运行工况条件。嗣后进行的司法鉴定，也佐证了该验收结论符合客观实际。此表明，在调解书规定的期限届满后，原告承包的工程，经重新安装仍未具备试运行工况条件，更何况后续的环保验收。因此，被告基于工程期限利益考虑，以原告承包的工程，继续履行已不合己方签约目的为由，要求予以解除，理由正当，于法有据，予以支持。

审理中，原告以工程现已事实试运行为由，主张工程已具备试运行工况条件。因工程试运行的行为本身，在逻辑上并不必然表明其已具备试运行工况条件，不排除违规试运行情形。故原告提出的该主张，因违反逻辑概念的周*定律，不予采信。

庭审中，对被告提出的工程整改申请，经征询，原告以所谓的保修期已过为由，明确表示不同意。因此，原告诉请所谓的继续履行合同，实为单方要求被告支付后续工程款，而非各自履行，因不符合同继续履行的定性要求，不予支持。

本案争点之三，系对后续工程款、履约保证金、利息的支付请求是否成立的界定。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条第一款第（二）项规定，建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持。因此，原告要求被告给付诉请所涉的后续工程款，因其承包的工程并不具备合同约定的试运行工况条件，又不愿继续修复，不予支持。

依照合同条款10.9款约定，承包方承包的工程不符合约定要求的，发包方有权对其缴纳的履约保证金进行扣除或没收。因此，原告诉请被告退还履约保证金36.15万元，于约不合，不予支持。

鉴于履约中，被告不存在迟延付款的违约。因此，原告诉请被告给付*延付款约定利息，于*不合，不予支持。

本案争点之四，系对被告反诉要求原告赔偿损失是否成立的界定。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。此规定表明，对合同解除之前，双方基于合同履行，各自从对方取得的款项或履行利益，原则上可依据当事人请求恢复原状。因此，对原告已收取的253.05万元工程款，因合同的履行，已物化在工程设备中。被告在反诉解除合同时，未要求恢复原状，仅要求已安装设备按报价单确定的单价，于嗣后的整改工程中，在实际损失产生之后据实折抵减扣。对此，予以尊重。

依合同条款2.3款［发包方的索赔］、第6.4［修补工作］（2）款约定，对不符合同约定要求的工程（或设备），承包方未遵从指示进行更换、安装的，发包方有权雇佣并付款给他人从事该项工作，并应按照第2.3款规定，向发包方支付因未履行指示造成发包方对外支付的所有费用。因此，被告反诉要求原告赔偿重新安装工程造成的损失，于约有据，原本应予支持。但本案中，因重新安装工程至今尚未完成，损失并未真实发生，故对该项反诉请求，不予支持。对此，可由被告在损失实际发生后，另案处理。

本案争点之五，系对被告反诉要求原告支付违约金是否成立的界定。本案中，依合同条款第2.3款［发包方的索赔］约定，承包方工程迟延交付违约的，应按5000元／日累计支付违约金，违约金累计不超过合同总价的10%。因此，被告反诉要求原告支付工程迟延交付约定违约金36.15万元（361.5万元×10%），于约相合，于法有据，予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、原告广东新**有限公司与被告宁**理有限公司签订的《工艺技术设备安装试运营合同》及《补充合同》，于本判决生效之日起予以解除；二、原告广东新**有限公司于本判决生效后十日内，给付被告宁**理有限公司合同约定违约金36.15万元；三、驳回原告广东新**有限公司的诉讼请求；四、驳回被告宁**理有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16419元，由原告广东新**有限公司负担。反诉受理费21360元，由原告广东新**有限公司负担4360元，由被告宁**理有限公司负担17000元；司法鉴定费190000元，由原告广东新**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告、反诉被告大*公司不服，向本院提起上诉，称：原审判决认为上诉人诉称的工程为“象山县金属表面处理中心废水处理站……”，事实上上诉人诉称的工程名称为“宁波市**有限公司电镀废水处理设施设备安装、调试及环保验收工程”；上诉人并未诉称“合同工期”内容，被上诉人也未以此为借口拖欠工程款；上诉人诉称的部分内容原审判决没有表述；原审判决对上诉人提供的证据及鉴定报告在认证时有多处不符或省略。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

在二审审理期间，上诉人提供以下证据：2012年12月11日象山县环境保护局《关于宁波市**有限公司等五家电镀企业通过电镀行业污染整治验收的公示》、2012年12月27日宁波**护局《行政处罚决定书》、2013年12月31日宁波**护局《宁波市电镀行业整治信息公开》，拟证明诉争工程一直在运行，并接受象山县及宁波市两级环境保护局的环保监察，2013年12月31日验收通过，原判认为“因工程试运行的行为本身，在逻辑上并不必然表明其已具备试运行工况条件，不排除违规运行情形……”与事实不符。

本院查明

被上诉人经质证，认为该证据不属于二审中的新证据，且对证据的真实性有异议，具体请法庭审查，对这组证据的合法性、关联性也有异议，如果这组证据是真实的，也不能证明上诉人要证明的事实。如果整治验收公示及行政处罚决定书与本案有关联，那么责任也是由上诉人的质量不符而造成的。

本院认为

本院经审查认为，该证据不属于二审中的新证据，据此，本院不予认定。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：被上诉人为投资建设诉争工程，分别与上诉人签订了一份《工艺技术设备安装试运营合同》及《工艺技术设备安装试运营补充合同书》。该合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。根据约定，上诉人承包的工程应在2010年3月25日开工后的90日内完成设备安装并具备工程试运行工况条件，但上诉人在（2011）甬象民初字第697号案件诉讼时仍自认存在设备质量不符合同约定的情况。上诉人后对56台水泵进行更换并安装，于2011年11月30日组织验收时，仍不具备试运行工况条件，原审法院嗣后委托鉴定机构作出的司法鉴定报告，也佐证了该验收结论。原审法院据此认为继续履行合同已不能达到被上诉人的签约目的，并判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。二审审理中，双方当事人均确认“象山**处理中心废水处理站……”与“宁波市**有限公司电镀废水处理设施设备安装、调试及环保验收工程”为同一个工程。上诉人虽对原审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定报告有异议，但未申请重新鉴定。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19672.5元，由上诉人广**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日