安徽省六**责任公司与安徽鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽鑫**限公司（以下简称鑫**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院2013年9月3日作出的（2012）六**二初第01009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人鑫**司的委托代理人汪*，被上诉人安徽省六**责任公司的委托代理人汪*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告久**司诉称：原告与被告在2010年7月5日签订了《建设工程施工合同》，双方约定由被告承包原告厂房的钢结构工程，开工日期是2010年7月6日，竣工日期是2010年8月10日。但被告在履行过程中施工进度缓慢并没有按合同约定工期竣工，导致后续土建工程无法施工。在原告多次催促下，被告至2010年12月30日才完工，依据合同约定被告延误一天工期应支付2000.00元违约金，被告违约103天，应支付206000.00元违约金。现具状起诉，请求判决被告支付违约金并承担诉讼费用。

被告鑫**司辩称：原告所述事实与客观事实不符。原、被告合同中约定的竣工日期不是原告诉称的2010年8月10日，该日期仅是双方约定的1号厂房施工合同的竣工时间；合同的工程内容不仅限于1号厂房，包括1号厂房辅助跨梁，双方对此竣工期限约定为2010年9月21日；由于原告对相关工程量的增加及钢结构施工基础出现偏差等原因导致被告施工延期；被告竣工时间是2010年9月底，不是原告诉称的2012年12月30日；由于施工中有多达53天的雨天，在此期限不具备施工条件，符合原、被告合同中约定的逾期顺延；在双方实际履行中，原告多次延期支付工程款，直至今日，原告拖欠被告工程款近200000.00元。

一审法院查明

原审法院查明：久**司与六安鑫**限公司（六安鑫**限公司已于2012年变更为安徽鑫**限公司）于2010年7月5日签订了《建设工程施工合同》，双方约定由鑫**司承建久**司的1#厂房的钢结构工程，开工日期是2010年7月6日，竣工日期是2010年8月10日，阴雨天顺延，工期推迟每天罚款2000元。2010年8月20日双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，由鑫**司承建久**司的1#厂房辅跨和3#厂房，开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2010年9月21日，合同工期总日历天数30天（阴雨天气顺延），工期推迟每天罚款2000元。合同履行后，久**司等单位于2010年12月30日对工程进行了验收。验收报告记录完工日期为2010年11月10日。本案在一审诉讼过程中，鑫**司认为相关工程量的增加及钢结构施工基础出现偏差等原因导致被告施工延期，经原审法院委托安徽**鉴定所鉴定因久**司的1#厂房和3#厂房砼柱偏位增加11台班。

一审法院认为

原审法院认为：关于两份《建设工程施工合同》及竣工日期，久**司与鑫**司于2010年8月20日签订的《建设工程施工合同》是对2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》的变更，故合同约定工期的竣工日期相应变更为2010年9月21日。当事人对建设工程的实际竣工日期存在争议，应以竣工验收报告记录完工日期为竣工日期。

关于工程延期违约金，原、被告所签订的合同中第四十七条补充条款的第三项对工期规定了工程延期罚款，该条款合法、有效。被告关于阴雨天气导致施工延期的主张因缺乏证据而不予支持。久**司的1#厂房辅跨和3#厂房工程延期竣工的事实属实。双方合同约定日期为2010年9月21日，该工程验收报告注明完工日期为2010年11月10日，鑫**司共延期50天，对相关工程量的增加及钢结构施工基础出现偏差等原因导致被告施工延期扣除增加台班11天，故对原告主张被告承担延期交付违约金78000元（39天×2000.00元／天）予以支持。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告安徽鑫**限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告安徽省六**责任公司延期交付违约金78000元。二、驳回原告安徽省六**责任公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告安徽鑫**限公司负担。

上诉人诉称

鑫**司上诉称：1.本案工程签订了两份《建设工程施工合同》，最后一份合同约定的竣工时间超出了久**司的诉讼主张；此外，根据合同约定，阴雨天气顺延，故本案工程未逾期竣工。2.双方约定的延期竣工违约金每天2000元过高，应予减少。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回久**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

久**司答辩称：1.本案应当以1号厂房的竣工日期为准，且鑫**司提出的雨天天数缺乏证据证明。2.本案工程款额达100多万元，因此，违约金按每天1000元约定并不为高。综上认为原判认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法予以维持。

二审期间，鑫**司向本院提供六安市气象台出具的《气象证明》一份，意在证明施工期间的阴雨天天数，即7－12月份阴雨天有65天。

久**司质证称：1.该证明的真实性需要核实；2.7－9月份的对流天气较多，不能证明工地上就一定要下雨，因此，《气象证明》不能证明65天雨天的事实。

针对久**司认为需要核实的质证意见，本院给予其核实举证期。在此期间，久**司向本院提交了安徽**文资源局出具的降水量表，证明7－12月份，超过10ml的降水最多只有24天。

鑫**司质证称：降水量与天气是两个不同的概念，该证据不足以反驳六安市气象台出具的《气象证明》。

认证：鑫**司与久**司签订的《建设工程施工合同》明确约定“合同工期35天（阴雨天气顺延）”，可见，双方约定的系天气，而非指达到多少降水量为标准的雨天。因此，久**司在不能推翻《气象证明》真实性的情况下，应当以该证明作为确定施工期间阴雨天气的依据。此外，从安全生产方面考虑，亦不能以达到多少标准的降水量来确定是否可以施工的条件。综上，鑫**司在二审期间提供的六安市气象台出具的《气象证明》，可以作为本案的定案依据。久**司提供的安徽**文资源局出具的降水量表，难以达到其证明目的，不予采信。

本院查明

二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：六安市气象台出具的《气象证明》记载：2010年7月5日至2010年11月10日期间，雨日56天。

本院认为

本院认为：本案争议的是工程延期竣工是否构成违约？鑫**司与久**司之间签订的《建设工程施工合同》中约定“合同工期35天（阴雨天气顺延）”。原判认定本案工程合同约定的竣工日期为2010年9月21日，实际竣工日期为2010年11月10日。对此，双方均不持异议，应予确认。按上述期间计算，鑫**司应逾期50天完工，但其提供的六安市气象台出具的《气象证明》证明从2010年7月5日至2010年11月10日期间，雨日56天，根据“阴雨天气顺延”的约定，鑫**司逾期竣工并不构成违约，故久**司的诉讼请求不能成立，应予驳回。原判认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销六安市裕安区人民法院（2012）六**二初字第01009号民事判决；

二、驳回原告安徽省六**责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费4400元，二审案件受理费1750元，合计6150元，由原告安徽**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一四年元月二十一日