合肥强**限公司与安徽中**限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

申请再审人合肥强**限公司（以下简称合肥**公司）与被申请人安徽中**限公司（以下简称安徽**公司）建设工程施工合同纠纷一案，六安市金安区人民法院于2011年12月15日作出（2011）六**二初字第1515号民事判决。合肥**公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年4月6日作出（2012）六民一终字第63号民事判决，已经发生法律效力。合肥**公司不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院于2014年2月11日作出皖检民行抗（2014）5号民事抗诉书。安徽**民法院于2014年3月12日作出（2014）皖民抗字第20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。六安市人民检察院检察员任志忠，申请再审人合肥**公司的委托代理人赵*，被申请人安徽**公司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

安徽**公司起诉称：安徽**公司（甲方）与合肥**公司（乙方）签订GRF构件工程施工合同，约定甲方将工程发包给乙方，由乙方提供构件及组装，费用为33.8元／只。2010年3月3日至2010年6月3日，提供构件14419个，已付款404000元。合肥**公司未进行安装，导致工程另发包给他人，施工费用为8元／只。请求判令合肥**公司支付安装费115352元及违约金87500元，并承担诉讼费用。

一审被告辩称

合肥**公司辩称：诉请安装费及违约金，无事实与法律依据，应予驳回。

一审法院查明

一审查明：2010年3月，双方当事人签订GRF薄壁构件工程施工合同，对工程名称、地点、内容以及施工范围等作出约定，施工范围为施工图纸及乙方报价清单范围内的全部内容。合同约定，货物品名为GRF标准构件，规格为500毫米×500毫米×200毫米，组装费为33.8元／只，价款支付为货到付款，施工费一栏划去，另备注“非标准构件按标准构件价格执行，按实际用量结算”。合同中权利与义务约定：1.开工前甲方必须确保施工作业等达到具备施工的条件。2.甲方须提供满足乙方正常施工所需要的水、电、提升设备等设施，所产生的费用由甲方负担。7.乙方负责按照图纸编制施工方案并按建筑单位标准的施工方案、技术要求、质量目标和甲方代表依据合同发出的指令、要求施工。11.甲、乙双方应严格按合同执行，如一方未能依约执行，按货款总额的25%承担违约金。2010年3月7日至2010年6月1日，提供箱体14419个，总货款为487362.2元，已付货款404000元。安徽**公司将组装施工部分发包给江**，安装费为8元／只。2010年4月2日、2010年5月29日，安徽同**限公司六安市第九中学项目监理部向安徽**公司发出通知，要求暂停江**瓦工班对GRF构件进行施工，安排合肥**公司按照其报批的施工技术方案进行施工。最终该工程由江**班组经返工后完成，并通过监理部的要求。安徽**公司分八次支付江**施工费115352元，最后一笔付款时间为2010年7月2日。另查明，合肥**公司，原名称为“合肥强*建筑材料装饰有限公司”。

一审法院认为

一审认为：该合同是双方的真实意思表示，系合法有效。合肥**公司未履行安装义务，应承担违约责任。安徽**公司将安装工程发包给他人，支付安装费115352元，事实清楚。此项诉请，应予支持。另，诉请违约金87500元，高于实际损失，对此可比照占用资金的损失，以实际支付的安装费按中**银行同期贷款利率的四倍计算为宜，给付期限按2010年7月2日最后一次支付安装费的次日计算为妥。合肥**公司辩称合同实质为买卖合同，理由不能成立。1.从订立合同目的看，双方为完成构件安装而订立合同，约定了具体施工中的权利义务，仅送货而不安装显然构成违约。2.从合同条款看，构件安装均由合肥**公司负责，合同中划去施工费，约定组装费33.8元／只，应是送货和安装的全部费用。3.依据诚实信用原则，也难以相信仅供货而不安装的情形。4.货到付款应是一种付款方式的约定，并没有排除合同中约定的安装义务。另，工程量清单只是一个清单，没有相关结算证据，即使安徽**公司对该工程量已经结算，也是其与招标单位之间的工程承包关系，与本案的施工合同无关。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：合肥**公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽**公司安装费115352元，并从2010年7月3日起按中**银行同期贷款利率的四倍计算利息，本清息止。案件受理费4360元，由合肥**公司负担。

上诉人诉称

合肥**公司上诉称：1.组装费33.8元／只，是制作费单价而不包含施工费，合同中已明确将施工费一栏划去。2.合同约定“货到付款”，具有买卖合同的显著特征。3.合同约定要货需提前3天通知规格及数量，如果自己施工，就不需要对方提前通知。4.合同底部有对方手书“另自合同签订后，三日内乙方务必送贰仟个到甲方施工现场”，证明乙方只有送货义务，甲方施工现场也指的是由安徽**公司负责施工。5.施工技术方案俗称“技术交底”，是关于具体施工流程和注意事项，如果自己施工，也无需提供该方案。6.产品发出表是双方合同履行完毕后出具的，安徽**公司签字确认尚欠部分货款，也表明双方的合同是买卖合同。7.在索要货款中，合肥**公司对双方谈话进行了录音，整个录音证明对方承认是“货到付款”，也承认尚欠货款，从未提到未施工等情形。8.合肥**公司在合肥起诉一个月后，安徽**公司在六安起诉，这是滥用诉权的表现，目的是混淆是非。

被上诉人辩称

安徽**公司辩称：1.一审判决支付费用115352元，是依据双方签订的建设施工合同。2.合肥强*科技公司未履行施工义务，在施工过程中合肥强*科技公司的施工被责令停工又返工，安徽**公司不得已转包给他人。3.双方签订的是建设施工合同，明确载明工程名称、地址、范围及权利义务，尤其提到合肥强*科技公司应提供的方便条件，能够充分说明该合同是建设施工合同，与买卖合同有着本质区别。

本院查明

二审查明的事实同一审。

本院认为

二审认为：1.合肥强*科技公司应支付安装费。施工费一栏划去以及货到付款的约定，符合买卖合同的部分法律特征，但不能确定为单纯的买卖合同。其一，从合同名称、合肥强*科技公司提供的施工技术方案以及施工工艺栏看，应属工程施工合同。其二，从合同约定的施工范围即“施工图纸及乙方报价清单范围内的全部内容”看，合肥强*科技公司应当提供施工图纸及报价清单，或者能够举证证明构件价格组成。因其举证不能，应承担不利后果。其三，从合同条款看，合同约定了施工范围，同时约定甲方必须提供满足乙方正常施工所需要的水、电等设施，所产生的费用由甲方承担等。可以认定安装义务应由合肥强*科技公司负责，组装费33.8元／只应包含送货和安装的全部费用。2.安装数额的确定。合肥强*科技公司未履行安装义务，应承担违约责任。安徽**公司为此发包给他人安装，支付安装费115352元，事实清楚。合肥强*科技公司提出该费用计算没有依据，但在一、二审均未申请鉴定。因此，该上诉请求不能成立。综上，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4360元，由合肥强*科技公司负担。

二审裁判结果

安徽省人民检察院抗诉认为：原审认定的基本事实缺乏证据。合同名称虽为施工合同，但从合同内容看，应为买卖合同。首先，从价款约定看，将施工费一栏划去以及支付方式为货到付款，符合买卖合同的法律特征。其次，从履行方式看，合同约定甲方要货需提前通知乙方，同时约定了甲方的材料验收人，亦符合买卖合同的法律特征。再次，从合同的实际履行看，2010年6月3日，合肥**公司制作了产品发出表，并由安徽**公司工作人员签字备注。该节事实亦符合买卖合同的法律特征。综上，原判认定涉案合同系工程施工合同，缺乏证据证明。

合肥**公司称：与抗诉意见及原审诉辩意见基本一致。

安徽**公司称：双方之间的合同是建设工程施工合同，已得到合**院生效文书的确认。双方订立合同的目的是为了完成安装，合同的主要条款也是关于施工范围的。货到付款只是对付款方式的描述，不能排除合同中关于安装义务的约定，对方提供了明确的施工计划，也是潜在的约定。由于合肥**公司未依约履行施工义务，给安徽**公司造成了损失。

再审中，双方当事人另提供证据如下：1.价格组成明细（合肥**公司提供），证明合同中约定的33.8元／只费用，包括水泥等材料费、组装人工费、晾晒场地费、装车运输费、税费利润及专利费。2.《合肥市建设工程市场价格信息》2012年第5期期刊一份（合肥**公司提供），证明与本案同规格的构件，合肥**公司的市场报价为出厂价60元／只。3.合肥市瑶海区人民法院的判决书及执行函（安徽**公司提供），证明合同的性质已得到确认，是建设工程施工合同。

双方当事人质证认为：证据1（安徽**公司质证），有异议，该份报价是合肥**公司的单方意思，双方签订合同时，未出具该份说明，安徽**公司对此不是很清楚。证据2（安徽**公司质证），有异议，报价时间在本案工程完工后，另外报价单位是“合肥强*建设材料装饰有限公司”而不是后来更名的“合肥强*建筑科技有限公司”。证据3（合肥**公司质证），真实性无异议，但只能证明判决确认了安徽**公司拖欠合肥**公司货款，对合同性质似乎没有确认。

本院对上述证据的认证如下：证据1，需结合全案事实与相关法律规定予以认定。证据2，系期刊原件，对其真实性予以确认。证据3，对其真实性予以确认。

再审查明：对双方签订合同、合同条款内容以及合同上手写内容，双方履行合同情况即供货、支付货款情况，产品发出表上记载内容以及手写内容，合肥**公司的名称变更，认定同原审。

另查明：合肥市瑶海区人民法院于2012年3月14日作出（2012）瑶民二初字第485号民事判决，已经发生法律效力。该判决判令安徽**公司给付合肥**公司83362.2元及违约金。该判决对合肥**公司是否具有施工义务，未予认定，原文表述为“至于双方所争议的原告是否有履行施工的义务，以及未履行义务导致的损失等纠纷，因被告已另案提起诉讼，故本案不予受理”。

本院认为：结合原审判决、抗诉意见及双方当事人诉辩，本案的争议焦点为诉争合同是建设工程施工合同还是买卖合同，其中主要涉及对合同文本的理解，双方签订合同后的行为表现，以及相关的交易习惯。

第一，关于合同文本的理解。

关于合同文本，双方各自均作出对己有利的主张。合肥**公司主张买卖合同的主要依据是：1.合同中明确将施工费一栏划去；2.合同约定支付方式为货到付款；3.合同约定安徽**公司要货需提前三天通知。安徽**公司主张施工合同的主要依据是：1.合同名称是工程施工合同；2.合同约定施工范围是施工图纸及乙方报价清单范围内的全部内容；3.合同约定合肥**公司承担施工义务。另，合同下方有手写“另自合同签订后，三日内乙方务必送贰仟个到甲方施工现场”，经历次审理及本次庭审，双方一致认可，该处系由安徽**公司在签订合同时书写。

双方分别主张的条款，都具有相对应主张的性质。比如，合同约定了施工义务，则可以理解为施工合同；施工费一栏被划去，也可以理解为排除了施工义务，同时货到付款又具有明显的买卖合同特质。如果双方主张的条款分属不同的合同，则可以按通常理解对合同性质作出认定，但如果两类条款同属一份合同，则会产生直接文本意思上的矛盾，相应的合同性质也会变得模糊。对于存有矛盾的合同条款，应当就条款之间的效力作进一步的分析，不能轻易的认定一类条款的效力必然高于或低于另一类条款。就本案而言，如果对合同的每一个条款都作常规意义上的同等效力理解的话，同时基于等价有偿的市场交易现实，施工费一栏被划去与约定施工义务二者的指向是直接相反的，二者的效力可以作相互抵销。合肥**公司主张的货到付款，是价款支付方式，是合同的主要条款；手写的大致内容为三日内送货到施工现场。该两处的表述都符合买卖合同的性质，同时手写部分又可以辅助证明双方签订合同时的真实意思指向。综上，对合同矛盾条款效力进行分析比较，买卖合同较之于施工合同更具有优势，应当认定诉争合同更具有买卖合同的性质。

第二，双方签订合同后的行为表现。

2010年3月至6月，合肥**公司陆续向安徽**公司发送GRF构件；2010年6月3日，安徽**公司在合肥**公司提供的产品发出表上签字确认实收构件14419只及部分货款未付；2010年3月至5月，安徽**公司分四次共计付款404000元。构件施工在上述期间中陆续进行。另，合肥**公司称技术交底方案是告知对方应当如何就箱体进行施工；安徽**公司称因工期催得紧，来不及换公司，只能接受对方的货，同时就监理通知书是否送达合肥**公司，在历次审理中称对此不知情、在本次审理中称是口头送达。

施工合同与买卖合同的主要内容不同，前者以完成一定的工程作业为目的，后者以所有权转移为目的，二者在合同履行中会表现出较大差异。基于意思表示的一贯性，双方当事人在合同履行中的行为表现，可以作为对合同理解的辅助性依据。本案中，自双方签字后3个月内，合肥**公司送货14419只，安徽**公司付款404000元。如果合同约定的33.8元／只以货款计，总额为487362.2元，已付404000元，尚欠83362.2元。如果合同约定的33.8元／只以包含施工计，总额为487362.2元，其中既应包括材料费也应包括相应的施工费，扣除另付给他人的施工费115352元，货款额应为372010.2元。相较而言，合同约定价如以货款计，与双方签字确认的履行状况是相符的，如以含施工费计，则安徽**公司实际支出超过了应支出，此与签字确认尚欠货款相矛盾。同时，自合同签字时起，安徽**公司即要求送货至施工现场，双方约定的要货提前三天通知，也可以说明对于用货的数量及进度并非由合肥**公司掌握。另外，监理通知属第三方行为，对合同性质的确定可以起一定的辅助作用，但不能直接证明合同双方的真意，安徽**公司未能证明通知向合肥**公司送达，对送达情形的陈述在审理中也存在矛盾，故对此证明力不予认可。综上，根据双方的发货、款项支付及结算确认等情形，应当认定双方当事人在合同履行中表现出的一致意思表示是进行买卖交易，涉案合同应为买卖合同。

另外，构件安装是否复杂，也是合同约定价是否包括安装费的考虑之一。如果较为简单，可以附随在卖方送货义务中一并完成；如果较为复杂，超出买卖合同的正常包容范围，则属于另外的法律关系。根据庭审中合肥**公司提供的施工流程图，以及本案的施工技术交底方案，构件安装是较为复杂的，应属一个相对独立的施工操作，已超出买卖合同的一般权利义务范围。

同时，经庭审查明，本案中GRF构件系根据规格需要进行制作，内层包含一些建材，外层浇灌水泥。合肥**公司提供的价格组成为：水泥等材料费17.8元／只、人工费2.5元／只、场地费1.2元／只、运输费3.76元／只、专利费1元／只、税费利润为7.54元／只，共计33.8元／只。上述价格组成较为具体，也符合构件制作的正常需要，应当认为具有合理性。同时，根据构件产品的制作过程，合同中约定的组装费，也可以作对构件本身组装费用的理解。其次，对于价格的组成，在整个施工环节应当具有同质性，安徽**公司与业主单位的结算也可以进一步说明合理的价格组成。在本次审理中法庭要求安徽**公司提供结算单及招投标清单，其未提供，应承担相应的不利后果。

综上，依据上述对合同主要条款的效力分析，以及双方的履行情况，应当认定双方真实的意思指向是买卖交易，即诉争合同为买卖合同。同时，依据双方货款的支付及结算情况，以及安徽**公司主张已付他人的施工费用，合同约定价如以货款计，与诉前的已付款项及确认尚欠货款情况相符，如以包含施工费计，则存在实际支付超过应支付的矛盾。同时，合肥**公司对价格组成不包括施工费作了合理性说明，而安徽**公司未能对价格组成包括施工费进行有效举证或作合理性说明。故，综合全案情况，应认定该份合同为买卖合同。原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2012）六民一终字第63号民事判决及六安市金安区人民法院（2011）六**二初字第1515号民事判决；

二、驳回安徽中**限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4360元，由安徽中**限公司负担。二审案件受理费4360元，由安徽中**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日