包小*与池州市**道办事处、安徽**电工程局、池州市**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人包小*与因与被上诉人池州市**道办事处（以下简称马*办事处）、原审第三人安徽**电工程局（以下简称池州水电局）、原审第三人池州市**责任公司（以下简称池**础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2013）贵民二初字第00719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人包小*及其委托代理人唐**、被上诉人马*办事处的委托代理人汪*、原审第三人池州水电局的委托代理人张**到庭参加诉讼。池**础公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：马*办事处因新湖村新农村示范点建设工程的需要，就该工程土地平整项目由马*办事处与贵池区政府采购中心发布招标文件，池**电局中标该项目一期工程，池**础公司中标该项目二期工程。2007年10月8日，池**电局（乙方）与马*办事处（甲方）签订了一份《建设工程合同》，合同约定工程名称为贵池区马*街道新湖村新农村示范点建设工程土地平整项目，工程地点为新湖村青蛙形山场，工程内容为土石方挖掘、外运及土地平整，工程单价为3.07元／立方米，工程总造价为371091.47元。2007年11月28日，池**础公司（乙方）与马*办事处（甲方）签订建设工程合同一份，该合同除约定工程名称为贵池区马*街道新湖村新农村示范点建设工程土地平整项目二期工程、工程量为土石方137929.8立方米、工程总造价为423444.49元外，其余约定内容与池**电局与马*办事处签订的合同一致。合同签订后，原告即组织现场施工。工程结束后，被告对原告组织施工的土地平整项目委托池州诚信**有限公司进行竣工验收，该公司于2008年7月24日出具了验收报告，报告载明该项目设计挖方量367706.9立方米、验收欠挖方量35680.7立方米、填方量25259.7立方米。自2007年10月26日至2010年2月5日，被告共向池**电局支付工程款33万元，向池**础公司支付工程款70万元。但原告认为，其在组织施工过程中，因地质、修路、运距等原因而产生了大量的合同外工程款1419358.79元。被告除对合同内挖方支付了103万元工程款外，对上述合同外工程款未支付。

一审法院认为

原审经审理认为：根据中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条之规定，作为原告起诉的条件是必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据合同相对性的原则，合同只对缔约的当事人产生约束力，对合同以外的第三人不产生效力。本案中，与马**事处签订《建设工程合同》的当事人分别是池**电局和池**础公司，原告不是合同当事人。原告、池**电局、池**础公司均未举证证明原告系该工程的转包人或分包人，仅陈述原告是借用池**电局和池**础公司的资质与被告签订施工合同，原告是实际施工人。原告在该建设工程承包合同关系中，始终以池**电局、池**础公司而非其本人的名义在履行合同义务，被告也是在向池**电局、池**础公司履行合同约定的给付工程款义务。故在本案中，池**电局和池**础公司才是合同的一方当事人，原告不是合同当事人，不享有合同约定的权利义务，原告也不是最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条规定的实际施工人。故现原告以自己的名义起诉要求被告履行合同义务属原告诉讼主体错误，依法应予驳回。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定驳回原告包小*的起诉。原告包小*已预缴的案件受理费17574元，予以退回。

上诉人诉称

上诉人包小*不服原审判决，主要上诉理由为：1、原审中，上诉人提供了充分证据证明自己系诉争工程土石方平整施工的实际承包者和施工者，这些证据包括作为第三人的池州水电局及池**公司的陈述，上诉人向工程还指挥部的要求拨付工程款的书面报告及作为被上诉人负责该工程施工现场的管理人员和负责人出具的具有签证性质的材料及证人证言。上诉人为该工程的实际施工人，其作为原告诉讼主体适格；2、原审中，上诉人证实了在实际施工过程中的实际工程量。被上诉人认为其工程款已经超付无事实依据。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的原审请求，或指令原审法院继续审理该案。

被上诉人辩称

被上诉人马*办事处辩称：1、上诉人与被上诉人之间并无合同关系，被上诉人支付工程款的对象是第三人，上诉人在一审中包括第三人均未提交任何证据证明双方的法律关系；2、对于上诉人在上诉请求提出的合同外工程量问题，被上诉人认为其是单方的制作，未得到被上诉人认可；3、上诉人与被上诉人对工程款项无争议，被上诉人不欠第三人合同约定的工程款。综上，被上诉人认为上诉人的请求无法律依据，请求二审予以驳回。

原审第三人池州水电局称：上诉人借用第三人的资质承包合同并进行施工，该合同实际施工人是上诉人。

原审第三人未出庭，也未提供答辩意见。

二审中，上诉人包小*向本院提交两组证据：

第一组、收条三份，证明上诉人于《土石方平整合作协议》签订后，即组织了施工。第三人池州水电工程局分别于2007年11月、2008年1月及2010年7月向上诉人支付了该项目工程款。

第二组、领条四份，证明第三人池**础公司中标获得贵池**办事处新湖新农村示范点建设工程土地平整项目二期工程项目后，将该项目工程分包给上诉人承包施工，并于2008年1月、5月、9月及2010年2月向上诉人支付了该项目工程款，上诉人系实际施工人。

被上诉人马*办事处质证认为：1、由于该类证据并不属于新证据，对这些证据的效力持有异议；2、被上诉人认为该类收条仅能表明上诉人从第三人处领取相关款项，是否真实领取及收条的真实性无法确认。领取的款项是否如诉争的工程款也无法确认。对于上诉人所提交的收据单三性均持有异议，该类收据无法显示与诉争工程存在必然关系。

第三人水电工程局质证认为：对涉及到水电工程局的收条的三性无异议，上诉方确实领了工程款。

第三人池**础公司未到庭发表质证意见。

因原审第三人水电工程局对包小*收取涉案工程的工程款的行为不持异议，且原审第三人池**础公司在原审中认可包小*为涉案工程的实际施工人，对包小*二审提供的证据，本院予以认定。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中包小*是否为涉案工程的实际施工人系本案焦点。本案中，从事涉案工程的实际施工。原审第三人池州水电局及池**础公司均认可包小*系借用其资质，且包小*在二审中提供其向两原审第三人收取工程款的证据，应当认定包小*为涉案工程的实际施工人。包小*有权以原告身份向马*办事处主张权利，马*办事处应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

综上，包小*为涉案工程的实际施工人。原审对该项事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销池州市贵池区人民法院（2013）贵民二初字第00719号民事裁定；

二、指令池州市贵池区人民法院进行审理。

裁判日期

二〇一四年十一月四日