吴**与安徽省**有限公司、童**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吴**诉被告安徽省**有限公司（以下简称贵**司）、童**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月3日立案受理，依法由审判员张**适用简易程序进行审理。依原告申请并经原告及贵**司共同选择，本院于2013年4月10日依法委托安**资产评估司法鉴定所对涉案工程瓦工劳务费进行司法鉴定，该所于2014年2月20日出具司法鉴定意见书。后因审判员张**因故无法继续审理本案，故本院指定代理审判员曹*适用简易程序继续审理，并于2014年4月28日公开开庭进行了第一次审理。庭审后，依贵**司申请，本院依法追加童**为本案被告参加诉讼。因本案案情复杂，不适宜适用简易程序审理，故本院于2014年4月30日将本案转为普通程序，由代理审判员曹*、代理审判员张**、人民陪审员李**组成合议庭共同审理本案。因童**下落不明，无法直接送达开庭传票，本院于2014年5月29日对被告童**公告送达开庭传票及参加诉讼通知书，公告期满后，本院于2014年9月5日公开开庭进行了第二次审理。原告吴**及其委托代理人施**、被告贵**司委托代理人夏*刚到庭参加诉讼，被告童**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

吴**诉称：全**山林场于2011年3月29日将其林场危旧房改造工程（第一标段）承包给贵**司，双方签订一份建设工程施工合同。合同内容为：按皖东规**计研究院设计的图纸进行土建、装饰、安装工程施工，开工日期为2011年3月31日，竣工日期为2011年7月15日，合同总价款为2953448.73元。合同签订后，贵**司将全部主体工程违法转包给童**承建，之后童**和原告口头约定将主体工程的全部瓦工工程以包工形式承包给原告，包括后期工程变更基础超深部分。2012年6月11日孤**危旧房改造工程竣工验收合格，现早已交付给发包人使用。原告在工程竣工验收后要求和童**结算劳务工程款，但童**始终拒不结算。故原告诉至法院，依据发包人和承包人对基础超深部分共同委托评估的结算报告要求贵**司、童**支付基础超深部分瓦工劳务费等合计54383.54元，同时申请法院对该工程主体部分瓦工劳务费用进行司法鉴定，鉴定意见为主体部分瓦工劳务费490775.78元。贵**司作为孤**危旧房改造工程承包人将整个主体工程违法转包给童**施工建设违反了我国《建筑法》28条和29条规定，而原告作为实际施工人已完成工程建设并验收合格，故为保障原告的合法权益不受侵害，保障跟随原告从事瓦工的农民工工资不被无故拖欠，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第一款规定，请求法院判令：1、被告贵**司、童**支付原告孤**危旧房改造工程一标段基础超深部分及主体部分瓦工劳务工程款合计365159.32元。（基础超深部分瓦工劳务费54383.54元，主体部分瓦工劳务费490775.78元，合计545159.32元，扣除被告童**已支付的180000元仍下欠365159.32元）；2、利息以365159.32元为本金自2012年6月12日起按中**银行同期同类银行利率计算至全部欠款清偿时止；3、本案诉讼费和鉴定费由两被告承担。

被告辩称

贵**司辩称：1、童**是直接责任承担人，应由童**承担责任；2、贵**司和童**是挂靠关系，童**是借用贵**司资质进行投标的；3、该工程2012年底竣工验收，孤山林场总工程款计3627843.27元，已经支付给童**3623631.65元；4、原告瓦工工程并未完成就私自辍工，童**已经支付给原告335000元；5、对于安徽百友鉴定意见部分不认可，内外墙乳胶漆、天棚粉刷、税金、土方回填等需要扣除；6、原告瓦工工程质量不合格，孤山林场已经要求公司进行维修，估算费用160000元至170000元，应予以抵扣；7、劳务费不属于工程款，原告主张利息无依据。

吴**为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

一、原告身份证复印件一份，以证明原告的身份是适格的诉讼主体。

二、建设工程施工合同复印件一份，以证明发包人和承包人信息、工程名称、工程内容、工程合同总价款等详细情况。

三、证人证言两份、情况说明一份，以证明原告系涉案工程的瓦工实际施工人，两被告主体适格。

四、安徽润琦**所有限公司（以下简称润**司）出具的全椒县孤山林场危房改造（一标段）基础超深部分工程结算审核报告复印件一份、安**资产评估司法鉴定所皖百友（2013）资鉴字第203号鉴定意见书一份，鉴定费发票一张。以证明该工程基础超深部分瓦工劳务费为54383.54元，主体工程部分瓦工劳务费490775.78元，原告支付鉴定费30000元。

五、孤山林场证明一份，以证明该工程于2012年6月竣工，验收合格，利息应从2012年6月12日起计算至全部欠款清偿时止。

贵**司向本院提供如下证据：

一、贵**司与童**的结算凭证一组，以证明贵**司已经支付给童**3623631.65元。

二、证人证言两份，以证明原告工程未结束就辍工，原告工程不合格需要返工。

三、领条复印件五份，以证明原告已从童来勇处领取335000元工程款。

四、孤山林场证明一份，照片一份，以证明原告施工的工程出现质量问题，孤山林场已经要求贵**司返工，估算返工费160000元至170000元。

童**未予答辩，也未在本院指定的期限内提交相关证据。

庭审中，原、被告对上述证据进行了质证，具体质证意见如下：

对吴**所举证据，贵**司质证意见为：对证据一、证据二、证据三认可无异议；对证据四中结算审核报告真实性认可，证明目的不认可，对鉴定意见书及鉴定费发票均不认可；对证据五不认可，涉案工程竣工日期应为2012年年底。

对贵**司所举证据，吴**质证意见为：对证据一的关联性不认可，且其中的u0026ldquo;借条u0026rdquo;不是付给童**的工程款，部分结算条据不能证明是涉案孤山林场危房改造工程的工程款；对证据二中桑朝龙的证人证言真实性不认可，原告提供的证据五已经证明涉案工程已经竣工验收合格，不存在返工。对梁本山的证人证言认可，但2012年春节后的工程不在本次鉴定意见内；对证据三不认可，因其系复印件，但原告认可从童**处领取了180000元工程款；对证据四不认可，因工程已竣工验收合格。

庭审中，吴**及贵**司一致同意将涉案工程中天棚粉刷、内外墙乳胶漆、税金部分在安**资产评估司法鉴定所出具的皖百友（2013）资鉴字第203号鉴定意见书中进行扣除，故本院函至安**资产评估司法鉴定所要求其进行调整，安**资产评估司法鉴定所于2014年9月16日回复本院，将涉案工程主体部分瓦工劳务费由490775.78元调整为411779.80元。对安**资产评估司法鉴定所出具的调整回复吴**质证无异议，贵**司对调整后的回复除认为土方回填人工费应按10%计算外其他予以认可。

本院在综合上述质证意见后，围绕证据的真实性、合法性、关联性，对以上证据认证如下：

本院查明

对原告证据一、证据二、证据三经贵**司质证无异议，本院予以确认；对原告证据四**公司出具的结算审核报告贵**司质证真实性认可，证明目的不认可，但未提出反驳证据，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，本院确认其证明力，对于其证明目的是否采信，在本院认为部分具体阐述。对安**资产评估司法鉴定所的鉴定意见书及鉴定费发票贵**司质证不予认可，但该鉴定意见系原、被告共同选择并由本院依法委托后鉴定出具，且经安**资产评估司法鉴定所进行了质证调整，贵**司对调整后的回复除认为土方回填人工应按10%计算外其他予以认可，但未提供直接有力证据对土方回填人工费计算予以相反证明，故本院对贵**司提出的该部分抗辩意见不予采信，对该鉴定意见书及调整回复的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认；对原告证据五贵**司质证不予认可，但本院依职权查明，该涉案工程竣工验收时间为2012年6月11日，故对贵**司的该项抗辩意见不予采信，对原告该项证据予以确认。

对贵**司证据一，因该组证据中部分条据收款人为u0026ldquo;童**u0026rdquo;并非童**，部分条据为u0026ldquo;借条u0026rdquo;、u0026ldquo;欠条u0026rdquo;，部分条据无法证明指向涉案工程款，且该组条据不能反映童**与吴**之间的工程款结算情况，童**也未出庭对该组证据进行质证，故本院对该组证据的关联性及证明目的不予认可；对贵**司证据二、证据四，因该两组证据在涉案工程是否存在质量问题、质量问题是否系瓦工劳务所致、造成的损失具体金额方面缺乏关联性及直接证明力，故本院不予采信。对贵**司证据三，因其提供的系复印件，无法与原件核对一致，且部分条据付款时间、事由不明，故本院对该证据不予采信。

根据上述认定的证据、庭审中当事人的陈述，本院认定以下案件事实：2011年3月29日，贵**司与全**山林场签订了一份书面建设工程施工合同，合同中约定：发包人为全**山林场，承包人为贵**司，工程名称为孤山林场危旧房改造工程（第一标段），工程内容为按照安徽省皖**计研究院设计的图纸范围的土建、装饰、安装工程。童**借用贵**司资质对全部工程进行投标、施工、经营。后童**与吴**口头约定将涉案工程中的瓦工劳务工程（包括基础超深部分及主体部分）分包给吴**承接。2012年6月11日孤山林场进行了竣工合格验收，童**共计支付吴**瓦工劳务费180000元，其余款项至今未付。

另查明：涉案工程基础超深部分瓦工劳务费合计54437.55元（原告主张金额为54383.54元，具体计算方式在本院认为焦点2部分阐述）；涉案工程主体部分瓦工劳务费本院委托安**资产评估司法鉴定所进行司法鉴定并经调整，主体部分瓦工劳务费最终鉴定意见为411779.80元。

再查明：润琦公司的结算审核报告施工单位签章栏中贵**司与童**进行了共同签章确认；贵**司提供的证据一中一张童**出具的欠付u0026ldquo;吴**u0026rdquo;孤山林场工人工资30000元的欠条由贵**司支付；庭审中贵**司认可童**系借用其单位资质对外进行投标，双方系挂靠关系。

本案经公开开庭审理并综合原、被告双方的诉辩意见，本院确认本案当事人争议的焦点主要集中为：1、被**公司与童**对欠付吴**涉案工程瓦工劳务费责任承担问题；2、涉案工程基础超深部分瓦工劳务费计算方法；3、吴**主张的欠付瓦工劳务费利息计算有无法律依据。

围绕上述焦点问题，本院认为：1、童**系借用贵**司资质对涉案工程进行投标、施工、经营，童**与吴**之间的口头瓦工劳务分包协议也应系童**以贵**司的名义与吴**达成，吴**诉称的u0026ldquo;瓦工劳务费u0026rdquo;应属瓦工劳务分包工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，吴**无瓦工劳务施工资质承接瓦工劳务分包工程违反法律法规强制性规定，该瓦工劳务分包合同无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，吴**请求参照合同约定支付瓦工劳务分包工程价款的，应予支持。因贵**司在润**司出具的结算审核报告中与童**作为施工单位共同签章确认，且贵**司对童**所欠u0026ldquo;吴**u0026rdquo;的工人工资予以认可并结算，表明贵**司明确授权童**以贵**司名义在涉案工程中从事施工经营活动，施工经营中产生的劳务工程款债务对贵**司应具有法律约束力，贵**司应对吴**主张的欠付瓦工劳务分包工程款承担清偿责任，故贵**司提出已与童**工程款结算完毕故不应承担清偿责任的抗辩意见本院不予支持；2、该工程基础超深部分的瓦工劳务分包工程款计算问题，庭审中，吴**依据润**司的结算审核报告：人工费调整55857.55元，生产工具用具使用费3035元，脚手架5586.01元，三项合计64478.56元，扣除其中的木工人工费6902.65元及钢筋工人人工费3138.36元，瓦工人工费应为54437.55元（55857.55元＋3035元＋5586.01元-6902.65元-3138.36元），吴**以54383.54元主张其瓦工劳务工程款有事实及法律依据，且贵**司对该计算方法未提出明确证据进行相反证明，故本院对原告所举证据四的证明目的予以认可，对贵**司提出的抗辩意见不予支持；3、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，吴**主张按中**银行发布的同期同类贷款利率计息至全部欠款清偿时止，利息起算日期为工程竣工验收之次日即2012年6月12日不违反法律规定，本院予以支持。

因被告童**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，应由其承担相应的不利后果。

贵**司提出的涉案工程存在质量问题以及返工费抵扣问题，因贵**司未对该部分提出反诉及相关直接、明确证据，故本院在本案中不予处理，如其确有证据可另行起诉主张。

本院认为

本院核算吴**的瓦工劳务分包工程款合计286163.34元（基础超深部分54383.54元＋主体部分411779.80元-童**已支付180000元），利息按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2012年6月12日起计算至欠款全部清偿时止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽省**有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告吴**瓦工劳务分包工程款286163.34元，利息按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2012年6月12日起计算至本判决生效后确定履行之日止；

二、驳回原告吴**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6777元，由被告安徽省**有限公司负担5592元，由吴**负担1185元；鉴定费30000元，由被告安徽省**有限公司负担25171元，由吴**负担4829元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十日