海南军海**华东分公司与霍**志学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告海南军海**华东分公司因建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月10日向本院提起诉讼。被告霍**志学校亦提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）海南军海**华东分公司的委托代理人甄**，被告（反诉原告）霍**志学校的法定代表人王**及其委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告海南军海**华东分公司（以下简称海南**东分公司）诉称：2011年3月13日，原、被告双方在安徽省霍邱县经济开发区签订《安徽**志学校工程建设项目协议书》，合同约定由原告承建贵**校教学行政楼、食堂工程，平均造价1080元／平方米，两项工程造价11729502元；另约定被告首付40%，最后一笔付款时间为2014年10月8日。原告按约定进场施工，但由于被告没有办理相关报建手续及施工许可证，被霍邱县工程质量监督站停工，后经霍邱**区管委会协调，原告才能继续施工，但是由于被告的违约行为已经造成了原告的损失，依据双方合同的约定，被告应承担20万元的违约责任。2012年9月21日，经双方再次结算，被告拖欠原告工程款1939605元，另外原告为被告垫付九**公司材料款434845元被告也应一并支付。现诉请：1、请求判令被告支付工程及材料款2374450元（1939605元＋434845元）以及违约金200000元；2、被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告霍**志学校答辩称：本案工程未完工，双方亦未进行结算，被告方不构成违约。从已付工程款情况看，原告诉请数额有误。此外，本案工程质量存在问题，原告依法应承担相应的维修义务及费用。

反诉原告霍**志学校反诉称：1、双方在签订协议时，明确约定了建设工期，而反诉被告未按约定工期完成工程，现尚有大部分工程没有完工，因此，反诉被告构成违约，应当承担20万元的违约金。2、由于反诉被告的违约，导致反诉原告延迟四学期招生，共造成反诉原告直接经济损失894415.90元。综上，反诉请求：1、判令反诉被告支付违约金20万元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失合计894415.90元；3、由反诉被告承担反诉费用。

反诉被告海**东分公司答辩称：1、违约责任主体属于本案反诉原告，反诉原告应当承担违约责任。根据双方签订的工程施工协议，反诉原告应当支付工程款11729502元的40%，即4691800.8元，即使按照反诉原告陈述的按照2012年1月18日才支付的4206420元，对方也没有按照双方约定支付工程进度款。2、根据安徽省教育厅关于民办义务教育学校阶段学生享受义务教育经费保障机制改革有关问题的通知（2014年3月19日），作为民办义务学校学生减免学杂费，从反诉原告资质上看是民办幼儿园等级，其不具备九年义务资质。即使是民办义务学校，也要遵守**育部义务教育学校的保障规定，不能私自及滥收费，反诉原告所谓的直接导致经济损失没有法律依据，明显违反法律规定。3、反诉原告主张的数字没有具体事实证据支撑，其反诉请求没有事实和法律依据，违反安徽省教育厅关于民办教育学校规定。综上请求驳回反诉原告全部诉讼请求，并由其承担本诉反诉全部费用。

原告（反诉被告）海南**东分公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据1、原告营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告的主体资格。

证据2、被告基本情况登记表，证明被告相关情况及主体资格。

证据3、《安徽**志学校工程建设项目协议书》复印件，证明（1）工程地、工程造价、合同价款及支付时间和方式；（2）违约金20万元的约定。

证据4、2012年9月21日，被告出具结算单，证明被告尚欠原告1939605元未还，被告应承担还款责任。

证据5、霍邱**监督站2011年9月27日出具《工程局部停工（暂停）通知书》，证明因被告未办理报建及施工许可证等违约情形，造成原告损失，被告应承担违约责任。

证据6、霍邱经济开发区管委会出具《函》，证明被告违约事实，应承担违约责任。

证据7、霍邱县人民法院（2012）霍民二初字第00577号民事判决书，证明混凝土材料款用在本案工程上，应由霍**志学校承担。

证据8、霍邱县**调解委员会（2013）第012号人民调解协议书，证明垫付434845元的事实情况。

被告（反诉原告）霍**志学校质证称：证据1没有异议。证据2没有异议，但是对其证明目的有异议，原告认为只是幼儿园办学是理解错误。证据3协议书真实性无异议，对其证明目的有异议，首付40%在合同中表述的很清楚，工程一直未结束。证据4、结算单并非是最终结算凭证，原告对于明细表右半部分没有进行说明，还有一些没有列入的凭据，施工补救工程、税务款在总额中应予以扣除。证据5、《工程局部停工（暂停）通知书》并没有影响原告实际施工。证据6、原告很清楚贵志学校是拆迁安置，管委会签订合同时下发函要求赶紧建设，不能影响办学，该份函恰恰证明霍**志学校没有违约。证据7、8真实性无异议，调解协议之后给付了原告5万元，判决书没有出来之前也给了原告5万元，总共给了10万元。

被告（反诉原告）为支持其本诉答辩意见，向本院提供如下证据：

证据一、安徽**志学校工程建设项目协议书、安徽省**区管委会函、安徽**理公司记录表、海南军海建**公司方收据、霍**志学校工程建设项目未完工程量核对单，证明霍**志学校未违约，是海南军公司华东分公司违约。

证据二、400万余款明细表、实际兑付清单，证明海南**东分公司诉请金额计算有误。

证据三、霍**志学校减少工程量计价表，证明海南**东分公司改变施工图纸，工程款应做相应核减。

证据四、监理工程师通知单、霍**志学校函、霍**志学校整改工程预算书，证明工程质量存在问题，海**公司华东分公司应依法承担维修义务并承担相应维修费用。

证据五、霍邱县地方税务局周集分局责令限期改正通知书，证明海南**东分公司漏缴地方税费32.8万元，该税费应依法由海南**东分公司负担。

原告（反诉被告）海南**东分公司质证称：

证据一（1）安徽**志学校工程建设项目协议书真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，恰恰充分证明了被告违约的事实。（2）安徽省霍邱县经济开发区管委会函达不到其证明目的，政府统一办理审批手续，监督站就不应出具停工通知书，反而证明了被告没有相关手续就要求施工。（3）安徽**理公司记录表，说明整改过的都已经整改过了，达不到其证明目的。（4）海南**东分公司方收据，不能证明上面签字是代表华**公司签名，也不能说明是其本人真实意思签名，不能达到其证明目的。（5）霍**志学校工程建设项目未完工程量核对单，被告招收学生说明工程竣工验收并交付使用。

证据二、400万余款明细表、实际兑付清单，不存在计算有误问题。

证据三霍邱**学校减少工程量计价表真实性、合法性、关联性均有异议，作为施工单位原告不可能随便变更图纸，若在施工过程中需要变更也需双方共同认可，并到相关部门进行备案，达不到其证明目的。

证据四是被告方单方罗列，没有任何法律效力。

证据五霍邱县地方税务局周集分局责令限期改正通知书，被告方未提交相关手续，税务部门应由双方提供项目材料，被告方应按照合同约定及时足额支付工程款，税费32.8万元应由被告承担。

被告（反诉原告）霍**志学校为支持其反诉请求，向本院提供如下证据：

证据一、安徽**志学校工程建设项目协议书、安徽省**区管委会函、安徽**理公司记录表、霍**志学校工程建设项目未完工程量核对单霍邱县经济、监理工程师通知单、霍**志学校函，证明海南**东分公司违约，其依法依约应承担相应的违约责任。

证据二、霍邱县教育局民管办证明，霍**志学校2013年下半学期收支清单、霍**志学校2014年上、下半学期收支清单、霍**志学校在读在籍学生数汇总表，证明海南**东分公司违约耽误霍**志学校二年（四学期）未招生，造成直接经济损失，其依法依约应承担赔偿责任。

原告（反诉被告）海南**东分公司质证称：1、因为没有相关证件导致停建，是被告原因造成工期延误，其没有按照合同约定支付进度款。证据一不仅没有证明原告违约，恰恰证明了被告本身违约。

2、证据二真实性、合法性、关联性、证明目的均持异议。作为民办学校关于收费相关问题，安徽省教育厅关于民办教育收费规定内容明确很清楚，税费清单也需物价局进行核准，被告方并无提供证据，且是其单方独列的清单，没有事实和法律依据。

本院查明

本院认证：对于海南**东分公司提供的证据，霍**志学校对其真实性未提出异议，且与本案事实相关联，予以确认。至于霍**志学校提供的本诉证据中的《安徽省霍**志学校工程建设项目协议书》、安徽霍**管委会出具的《函》，亦为海南**东分公司所举，真实性双方均不持异议，且与本案事实相关联，可以确认。但是，由于霍**志学校未取得建设工程施工许可证及规划许可证，导致双方签订的《安徽省霍**志学校工程建设项目协议书》无效，故霍**志学校结合上述证据举出监理记录表、收据、未完工程量核对单，以证明海南**东分公司构成违约的证明目的不能成立，不予确认。至于霍**志学校本诉提供的《400万余款明细表》，与海南**东分公司提供的一致，可以证明本案的相关事实，予以确认，但其认为计算有误的观点不能成立，不予认可。鉴于双方已对已完工程量对应的工程价款作出《400万余款明细表》，故霍**志学校举出减少工程量计价表，已无证明意义，故不予确认。鉴于霍邱经济开发区人民调解委员会调解协议中确认u0026ldquo;居**承诺原为贵**校所建综合楼，经鉴定有质量问题，由居**承担赔偿责任u0026rdquo;，故是否存在质量问题，应当通过鉴定，因此霍**志学校举出监理工程师通知单、霍**志学校函、霍**志学校整改工程预算书来证明质量问题，与该协议内容不相符，不予确认。至于霍**志学校提供霍邱县地方税务局周集分局责令限期改正通知书，能证明需要缴纳的税费，且与本案事实相关联，可予确认。

由于霍**志学校未取建设工程施工许可证和规划许可证，故霍**志学校提供反诉证据，证明海南**东分公司延误工期，构成违约，并造成其损失的证明目的不能成立，且霍**志学校亦未提供其九年义务教育办学资质，故对其所举反诉证据不予确认。

经审理查明：2011年3月13日，霍**志学校（甲方）与海南**东分公司（乙方）签订一份《安徽省霍**志学校工程建设项目协议书》，由海南**东分公司承建霍**志学校的教学楼、食堂等工程。协议约定：建设项目及地址u0026ldquo;安徽霍**志学校教学行政楼9035.25平方米，贵志学校食堂1825.4平方米，两项建筑面积共为10860.65平方米。项目位于霍邱县经济开发区彭店村境内，霍**志学校规划地块u0026rdquo;，工程造价u0026ldquo;平均造价为1080元／平方米（包括土建及水电预埋管），两项工程总造价为11729502元u0026rdquo;，建设工期u0026ldquo;两项工程建设交付使用时间为：2011年8月20日，若遇特殊情况，工期可以推迟到2011年8月28日。否则造成的损失直接从该工程首付款40%中扣除u0026rdquo;，付款方式u0026ldquo;1、首付40%：主体工程二层主体浇筑后，甲方支付乙方100万元；主体工程封顶浇筑后，甲方支付乙方100万元；两项工程结束验收合格后，甲方支付乙方包括前两项支付在内共40%工程款。2、二次付款时间为：2012年10月8号，即2345900.60元。3、三次付款时间为：2013年10月8号，即2345900.60元。4、四次付款时间为：2014年10月8号，即2345900.60元。5、付款责任严格按照协议执行，若不能按期支付工程款，甲方应向乙方支付工程总造价的2%滞纳金，并可追究甲方相关责任u0026rdquo;，双方责任u0026ldquo;本协议自签订之日起生效，若有违约，违约方须向另一方支付违约金20万元，履约方还有权追究违约方相关经济损失及责任。本协议所涉工程的具体事宜，待完善相关招投标程序，乙方进场施工前，双方按照国**商局、**设部的《建设工程施工合同》规定文本再行签订正式的《建设工程施工合同》，本协议为双方签订的《建设工程施工合同》附件u0026rdquo;。

2011年3月28日，安徽霍**管委会向海南**东分公司出具《函》，称u0026ldquo;贵公司承建的我区贵志学校，该校属开发区拆迁安置对象，建设工期较紧，望贵公司按工程建设相关合同约定，加快工程建设进度。该校建设中涉及到的规划、土地等法律文书、证件等正在积极办理之中，不日即可办齐相关证件审批程序，待时贵志学校将及时将相关证件报送贵公司u0026rdquo;。海南**东分公司进场施工后，因u0026ldquo;未办理相关报建手续及施工许可证u0026rdquo;，于2011年9月27日被霍邱县工程质量监督站责令停工。

2012年4月13日，霍**志学校与海南**东分公司代表居**签订《调解书》，约定：u0026ldquo;一、经双方的预算员算出最终结算余额（即发包方欠承建方肆佰万元整）。二、贵**校承担下列单位及个人欠款，以居**欠条为凭，从结算余额肆佰万元中扣除，名单见承诺书。三、贵**校承诺后，原施工方见承诺书即退出场地。四、原发包方（贵**校）与原承建方（居**）各负其债务责任。五、双方的债务皆以结算余额肆佰万元为准u0026rdquo;。同日，霍**志学校出具承诺，内容为u0026ldquo;以下债权单位及个人债务以居**最后结算签字为依据，全部由贵**校负责承担，从结算余额400万元中扣除。高*、付春干、李*、氩弧焊小周、九龙商砼。u0026rdquo;

2012年9月21日，霍**志学校出具《400万余款明细表》，内容为u0026ldquo;徐**43275.00元，张**11110.00元，u0026hellip;u0026hellip;九龙484845.00元u0026hellip;u0026hellip;，合计2060395.00元u0026rdquo;，霍**志学校在该明细表中同时注明u0026ldquo;肆佰万元工程款除去以上兑付的余款1939605.00元，即壹佰玖拾叁万玖仟陆*零伍元整。工程质量问题补救工资、税务款将凭相关数据从余款中扣出，等居东林准备好资料（建筑施工备查报批资料），凭此据来校协议处理未决事宜。如有未列兑付单据，凭据再算u0026rdquo;。

2013年1月9日，霍**民法院作出（2012）霍民二初字第00577号民事判决书，判决海南军海公司华**品混凝土有限公司货款434845元及利息，该判决已经生效。

2013年10月8日，因u0026ldquo;居**欠霍邱县**有限公司混凝土款434845元，已起诉判决生效。因该欠款是居**为王**建学校教学楼所用，至今王**仍欠居**工程款1939605元，为缓解霍**法院执行居**u0026rdquo;，经霍邱经**解委员会调解，王**与居**达成如下调解协议：u0026ldquo;一、由王**筹集5－10万元款，最低5万元给居**，偿还拖欠霍邱县**有限公司的欠款，此款王**应于2013年10月14日前交给居**。此期间居**不准再到贵**校闹事。二、居**承诺原为贵**校所建综合楼，经鉴定有质量问题，由居**承担赔偿责任。三、王**承诺剩余所欠居**工程款，待工程竣工验收合格结算后，付款期限按原签定合同分期付清（必须在2014年10月8日前付清）u0026rdquo;。

2015年2月10日，霍邱县**集分局向霍**志学校下达了《责令限期改正通知书》，内容为u0026ldquo;经我单位税务检查，发现你单位因建设教学楼支付工程款未依法按照规定取得建设安装发票，共计白条38张，金额609.3万元，导致承建方漏缴地方税费32.8万元，违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条第一款规定，限你校于2015年2月17日前予以改正，从承建单位处取得建筑安装发票u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。

霍**志学校就本案工程未取得建设工程施工许可证和规划许可证。

庭审中，双方均认可已完工程量对应的工程价款总额为820万余元，已付420万余元，余款400万元。

本院认为

本院认为：霍**志学校与海南**东分公司签订的《安徽省霍**志学校工程建设项目协议书》，因霍**志学校未取得建设工程施工许可证和规划许可证，故该协议无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定u0026ldquo;建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持u0026rdquo;，该《解释》第十三条规定u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。本案中，海南**东分公司未施工完毕，但双方于2012年4月13日签订《调解书》，对承建工程的余款400万元予以了明确，并确认海南**东分公司的负责人居**因本工程所欠他人款项从该400万元中扣出，海南**东分公司退出工地。2012年9月21日，霍**志学校出具《400万余款明细表》，再次明确了本案工程余款为400万元，并将居**因本案工程所欠他人款项列明计2060395.00元，其中包含霍邱县**有限公司货款484845元。2013年10月8日，因霍邱县**有限公司货款434845元事宜，双方又形成了调解协议，对于工程余款的支付时间进行了约定。可见，对于海南**东分公司已完成工程量部分，双方进行了结算，并就该结算的履行问题进行了协商调处，且已完成部分予以了交付。因此，海南**东分公司现诉请按照上述结算，请求工程余款1939605元（400万元－2060395.00元），合法有据，可予支持。双方约定，霍邱县**有限公司货款484845元应从400万元中扣出，并包含在2060395.00元之内。从2013年10月8日的调解协议内容看，仅明确霍邱县**有限公司货款434845元，可见，在此之前霍**志学校已还50000元。此点从霍邱县**有限公司起诉海南**东分公司货款为434845元得以印证。现霍邱县人民法院的生效判决确定由海南**东分公司偿还该款，因此，海南**东分公司根据双方约定，要求霍**志学校给付该款，符合法律规定，可予支持。对此，霍**志学校辩称已经支付100000元，经查，2013年10月8日的调解协议约定由霍**志学校u0026ldquo;筹集5－10万元款，最低5万元给居**，偿还拖欠霍邱县**有限公司的欠款，此款于2013年10月14日前交给居**u0026rdquo;，从支付条据时间看，仅能确认霍**志学校支付50000元，可以从434845元中比除。由于合同无效，故海南**东分公司认为霍**志学校构成违约，诉请违约金200000元的请求不能成立，不予支持。霍**志学校认为工程质量存在问题，然其未能按照2013年10月8日调解协议的约定，对案涉工程进行鉴定，故该辩解不能成立。其又认为海南**东分公司应当承担相应的税费，经查，霍**志学校于2012年9月21日出具《400万余款明细表》中明确u0026ldquo;工程质量问题补救工资、税务款将凭相关数据从余款中扣出，等居**准备好资料（建筑施工备查报批资料），凭此据来校协议处理未决事宜。如有未列兑付单据，凭据再算u0026rdquo;，现霍邱县地方税务局周集分局向霍**志学校下达了《责令限期改正通知书》，指出承建方漏缴地方税费328000元，对此，海南**东分公司应予承担，该款可由霍**志学校代扣代缴，从下余工程款1939605元中予经比除。

因霍**志学校未取得建设工程施工许可证和规划许可证，导致双方当事人签订的《安徽省霍**志学校工程建设项目协议书》无效，故霍**志学校反诉认为海南**东分公司延误工期，构成违约，请求20万元违约金的反诉请求，缺乏法律依据，不能成立。同理，加之霍**志学校未向本院提供其具有九年义务制教育资质，故其反诉要求因延误工期造成其损失的反诉请求亦不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、霍**志学校于本判决生效之日起十日内一次性给付海南军海**华东分公司工程款1611605元；

二、霍**志学校于本判决生效之日起十日内一次性给付海南军海**华东分公司垫付材料款384845元；

三、驳回海南军海**华东分公司的其他诉讼请求；

四、驳回霍**志学校的反诉请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件诉讼费27396元，由霍**志学校负担23012元，海南军海**华东分公司负担4384元；反诉案件诉讼费7360元，由霍**志学校负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日