李**与核工**总公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，不服信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2002年初，核工**总公司从中国**十三局中标的赣定高速公路3标段工程里，分包了部分工程。然后，核工**总公司又将自己分包下来的3—2标段中的路基工程项目分包给了被告何与德文。2002年7月31日，何**（甲方）与原告李**（乙方）自愿协商后，签订了一份《联合施工合同书》，由何**将此工程转包给了李**。合同书对工程项目范围、技术标准、工作内容、工程单价、质量、期限、结算方式、违约责任等双方的权利、义务均作了约定。其主要内容有：1、单价：土方6.90元/立方米、清淤6.80元/立方米、石方14元/立方米。注：除树根、竹根、草皮，若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。2、乙方必须向甲方上交完成工程的各种税金，统一代扣。3、确保工程施工质量，按施工规定、技术规范、业主和监理工程师的要求进行施工，导致罚款、返工或工程质量事故等，其损失由乙方自行承担。4、项目部在乙方施工中安排一名工程技术人员对乙方现场进度、质量等方面的监督与检查，负责搞好甲、乙双方的沟通，协调工作，配合、协助乙方解决施工过程中相关问题。这一名工程技术人员的工资由乙方支付，每月标准3000元，甲方代扣代发，直至乙方施工的项目结束。合同签订后，李**次日便组织人员和机械进场施工，双方开始履行合同；8月2日，何**预借工程款150000元给李**。2002年10月1日，为了解决施工过程中弃取土场地及其他问题，李**与何**签订了一份补充协议。其主要内容是：1、弃取土场地费用乙方采用包干形式，即一次性负担伍万元。乙方即日一次性将自行负担的款项分两次交给甲方（每次二万五千元）.2、充分利用资源，乙方尽可能将桥北路基土石方调运桥南填筑；桥南甲方指定的利用土方，乙方无条件将土方利用填筑路基（取土距离在1公里内）。因高速公路业主资金不能按时正常到位，李**资金短缺，经李**与何**自愿充分协商，双方又签订了一份补充合同，约定李**所完成的工程单价按原合同价每立方米下调0.3元。而何**则在短期内为李**解决了四、五万元资金。

李**与何**所签合同履行至2003年2月底因故终止。在合同履行期间，经何**与核工**总公司项目部联系协调，由该项目部直接供给李**价值人民币422497.21元的施工油料，借给李**人民币28000元；另外，李**还共向何**陆续预借工程款计人民币912465.80元。庭审中，到庭的当事人同意按工程款的3.5%计算税金，由何**从李**的工程款中代扣代缴。

一审法院认为

一审法院认为：原告李**与被告何**签订的《联合施工合同书》及补充合同，因双方均无建设高速公路工程的合法资质，违反了《中华人民共和国合同法》第272条第三款的规定，属于违反《中华人民共和国合同法》第52条第五款有关法律、行政法规的强制性规定的情形，故双方所签合同无效。对此双方均有过错。鉴于合同已实际履行，双方因该合同取得的财产不能返还，根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，结合本案实际情况，对李**已实际完成的工程量，双方有明确约定的，按双方约定的单价结算，双方约定不明的工程量价款，可以参照双方合同中注明的“除树根、竹根、草皮、若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结”的原则予以结算。李**、何**自行结算出的工程款缺乏事实依据和法律依据，均不予采纳。依据何**提交的由核工**总公司信定高速公路项目经理部盖章确认的《B3—2合同段完成路基工程量统计表》和法院依李**申请向中国水电十三局赣定公路项目B3标段项目经理部盖章确认的《核工业南方总公司（乙方）完成工程量清单》结合庭审笔录等证据，对李**所完成的工程项目及价款认定为：1、203—1—a挖土方36838.71立方米×6.6元/立方米粉u003d243135.45元；2、203—1—b挖石方43264.88立方米×13.7元/立方米u003d592728.85元；3、203—1—c挖除非适用材料（包括淤泥）4172立方米×6.5元/立方米u003d27118元；4、变更挖除非适用材料（包括淤泥）5799.60立方米×6.5元/立方米u003d37697.40元；5、坑尾清淤1232.40立方米×6.5元/立方米u003d8010.60元；6、204—1—b利用土方16450.02立方米×3.83元/立方米×70%u003d44102.50元；7、204—1—c利用石方24112.3立方米×6.49元/立方米×70%u003d109542.17元；8、204—1—d变更后回填利用石方5799.6立方米×6.49元/立方米×70%u003d26347.58元；9.204—1—e借土填方32061.34立方米×12.46元/立方米×70%u003d279639元；10、205—1—b砂垫层、砂砾垫层341立方米×38.95元/产方米×70%u003d9297.37元；11、205—1—k换填石料和开山渣1666立方米×24.94元/立方米×70%u003d29085.02元；12改河、改渠、改路挖方8014.54立方米×5.36元/立方米u003d42957.93元；13、修便道及台班费38569.5元；14、同唐**清淤（转运）500立方米×6元/立方米u003d3000元；15、二号桥填桩平台1240立方米×7.8元/立方米u003d9672元。以上工程款全合计1500903.18元。对被告提出要扣方对此并无约定，且工早已验收完工，至今也无质量问题，对被告方要求扣除李**工程质保金的主张不予支持。对李**是否支付工程技术人员工资21000元的问题。合同虽有此约定，但被告方未能履行该约定，也未提供任何证据证明派了工程技术人员到李**工地及代发此工资，对被告方此项主张不予采纳。关于李**是否承担工程罚款42000元的问题。合同有此约定，“罚款”实际是业主对施工方违规施工、进度迟缓及质量不合格而收取的违约金。因李**在庭审中承认自已有违规施工、部分工程返工等情况，被告虽提供了有关罚款42000元的证据，但均未有原告方的认可，难以充分证明此款应由李**全部承担。原、被告均有责任，此款宜帽何**、李**各承担一半即21000元。关于李**承担挖断电缆赔偿15000元的问题。原告方对此赔偿款项提出异议，被告方要求李**承担挖断电缆赔偿款15000元的主张，证据不足，理由不充分，不予支持。关于李**是否承担弃取土场征地费25000元的问题。征地费双方在合同上有明确约定，又有何**缴纳25000元征地费的收据，且原告在被告缴纳弃取土场的征地费后仍在大量施工，原告无证据证明自已没有使用该弃取土场。对被告要求李**承担弃取土场征地费用25000元的主张，予以支持。关于要李承担施工临时用地费453.65元及施工不当涨水损失村民财物赔偿款492元的问题。对被告的该主张有领款人立具的领条，领条上也有南**司项目部管理人员的批注，及证人赖华南、赖玉山的证言相印证，应予支持。关于要李**承担复印费、软件费1636元的问题。双方对此既无约定，被告方也没有提供复印费、软件费的相关证据，对被告的此项主张不予采纳。关于要李**承担工程款税金的问题。根据已认定的工程总价款1500903.18元及双方在庭审中认可的3.5%税率,李**应承担的工程款税金为52531.61元。以上李**应承担的费用为，罚款21000元，弃取土场征地费25000元，临时用地费453.65元,村民财物赔款492元,税金52531.61元,油料款422497.21元,南**司项目部借款28000元,何**借款912465.80元,以上各种款项共计1462440.27元。李**实际完成的工程总价款1500903.18元,冲抵何**已支付李**的各项费用1462440.27元,何**尚应支付李**工程款38462.91元。因李**与被告黄**、核工**总公司无任何合同关系，既不存在约定的权利义务关系，也不存在法定的权利义务关系，对李**要求被告黄**、核工**总公司承担责任的诉讼请求不予支持。原告李**主张被告何**支付其工程款358000元的诉讼请求，除其中的38462.91元可以确认和支持外,其余部分证据不足,理由不充分,不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第52条、第58条、第272条、《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条规定，判决：一、原告李**与被告何**签订的《联合施工合同书》及补充合同无效。二、被告何**尚应支付原告李**工程款38462.91元。三、驳回原告李**的其他诉讼请求。案件受理费9150元、实际支出费200元、合计9350元，由原告李**负担6350元，被告何**负担3000元。上诉人李**不服一审判决，上诉称：一、上诉人与何**在合同上已写明凭业主工程量结算，未写明要在业主的单价基础上扣30%，合同上只是写明对除树根、竹根、草皮的单价下调30%，况且被上诉人也未主张下调30%，一审判决将上诉人所完成的工程项目中的6——11项工程项目单价扣减30%没有事实、法律依据。二、上诉人按要求进行施工，在施工中既不存在违规操作，也不存在工程质量问题，况且业主无权对施工队罚款，罚款也得上诉人到场，业主没有通知上诉人，上诉人不承担罚款。上诉人没有使用弃土场，一审判决上诉人承担25000元弃土场使用费没有依据。三、工程是核工**总公司承建，其无权转包给何**、黄**，转包行为无效，核工**总公司应承担支付工程款的义务。何**、黄**是合伙非法承包工程，有义务支付工程款，同时，三被上诉人应承担连带支付工程款。综上，一审判决少计算工程款259434.36元，请求改判三被上诉人共同支付上诉人工程款297897.27元。

被上诉人辩称

被上诉人核工业南方工程总公司书面答辩称：一、南**司与上诉人既无合同约定的权利义务关系，也无法律上的权利义务关系，南**司依法不承担民事责任。二、何**与上诉人所签合同涉及的工作属于劳务作业范畴，不属于建设工程的范畴。三、南**司与何**的合同效力不属于本案审查范围。请求驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人何**书面答辩称：一、何**与李**在签订的合同中约定对合同未约定的内容，若业主有此项计量，按业主计量单价下调30%计结，这是双方的真实意思表示，一审判决按双方约定计价是正确的。二、上诉人在施工过程中迟缓工期、工程质量不合格，业主对上诉人施工队处罚的违约金即罚款42000元，应全部由上诉人承担。何**、李**在补充协议中约定弃取土场费用由李**承担，所以弃取土场费用25000元应由李**承担。三、南**司实际已派出技术人员到现场指导、监督李**施工队施工7个月，李**应按协议约定支付21000元工资给技术员，一审判决不予认定是错误的。四、李**施工队在施过程中挖断电缆的赔偿款15000元应由李**承担，南**司为李**施工队提供的各种复印资料、表格、会议文件等花费的1636元也应由李**施工队承担，一审判决不认定上述费用是错误的。双方应付费用相抵后李**还需支付何**111075.32元。

被上诉人黄**口头答辩称：：我与何**无经济往来，只是协助何**工作，何**与李**的经济纠纷与我没有关系。

本院查明

本院二审除认定一审法院所查明的部分事实外，另查明：2002年12月28日，何**与李**在签订的《合同补充协议》中约定“…乙方李**先生同意此工程计量方数的各单价下浮0.30元/m（下浮叁角人民币/立方米）其它附属工程的计量单价也按此比例下浮单价计算给乙方：李**先生（即甲方与乙方结算时，在原合同单价下浮0.30元/计量结算）…”。

还查明：李**承包的工程项目与范围是赣粤高速公路信定B3合同段K65+225—K67+100段部分路基土石方。核工**总公司与何**至今对分包的赣粤高速公路信定B3—2标段中的路基工程项目未进行结算。

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，被上诉人何**将其分包施工的赣粤高速公路信定B3合同段路基工程项目转包给无公路建设施工资质条件的上诉人李**施工的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，双方于的《联合施工合同书》及补充合同，符合法定无效合同的情形，故李**与何**签订的《联合施工合同书》及补充合同均无效，一审判决认定李**与何**签订的《联合施工合同书》及补充合同无效，双方当事人无异议，本院予以确认。由于李**、何**均在无公路建设施工资质条件下承建公路路基工程，故对造成合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。对双方之间因公路建设施工合同产生的纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定处理。

关于李**所完成工程价款的问题。在一审判决认定的李**所完成的15项工程项目及单价、价款中，对1—5项，12—15项工程项目、工程量数额、单价及价款双方无异，本院予以认定。即1、挖土方的工程价款为243135.45元；2、挖石方的工程价款为592728.85元；3、挖除非适用材料（包括淤泥）的工程价款为27118元；4、变更挖除非适用材料（包括淤泥）的工程价款为37697.40元；5、坑尾清淤的工程价款为8010.60元；12、改河、改渠、改路、挖方的工程价款为42957.93元；13、修便道及台班费38569.50元;14、同唐**清淤（转运）的工程价款为3000元；15、二号桥填桩平台的工程价款为9672元。对6—11项工程项目、工程量数额双方无异，但对工程项目单价双方存在异议，因6—11项工程项目是新增工程项目，双方对此工程项目单价未约定或补充协议，故对6—11项工程项目单价参照分**方公司与总承包人中**十三局约定的此项目单价标准及双方在合同中的相关约定计结。对6—11项工程项目单价参照南**司与中**十三局约定的此项目标准，双方无异议，但对依该标准按双方在合同中的约定进行计结，李**与何**产生歧义，何**主张6-11项目单价应在南**司与中**十三局约定的该项目单价上下调30%计结，即第6项利用土方单价按3.83元/立方米×70%u003d2.68元,第7项利用石方单价按6.49元/立方米×70%u003d4.54元,第8项变更后回填利用石方单价按6.49×70%u003d4.54元,第9项借土填方单价按12.46元/立方米×70%u003d8.72元,第10项砂垫、砂砾垫层单价按38.95元/立方米×70%u003d27.27元,第11项换填石料和开山渣单价按24.94元/立方米×70%u003d17.46元计结。李**认为应按全单价计算，不应扣除30%。一审判决以双方在《联合施工合同书》第二项工程造价及单价中写明的“注：除树根、竹根、草皮，若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。”为依据，作为计算李**所完成工程项目中的6—11项工程的单价，即第6项利用土方按2.68元/立方米、第7项利用石方按4.54元/立方米、第8项变更后回填利用石方按4.54元/立方米、第9项借土填方按8.72元/立方米、第10项砂垫层、砂砾垫层按27.27元/立方米、第11项换填石料和开山渣按17.46元/立方米结算。一审判决以上述单价为标准计算李**完成的6—11项工程项目价款，无事实依据，理由是李**与何**在《联合施工合同书》中写明的“除树根、竹根、草皮、若业主有此项计量，按甲方与业主计量单价下调30%计结。”指的是若业主（即工程发包方）有清除树根、竹根、草皮的工程项目，那么清除树根、竹根、草皮的工程单价按何**与业主计量的单价下调30%计算。“除”在此指的是“清除”的意思，“此项”在此指的是“清除树根、竹根、草皮工程项目”因此一审判决对李**所完成的6—11项工程项目单价按下调30%后计算工程款是错误的，本院不予采信。因2002年12月28日，何**与李**在签订的合同补充协议书中约定对李**承接的赣粤高速公路信定B3段路基、土石方工程的各单价下浮0.30元/立方米，因此对李**完成的6—11项工程项目单价在南**司与中**十三局约定计算的此项目单价上扣减0.30元/立方米计算,即第6项利用土方单价为3.53元/立方米（3.83元/立方米-0.30元/立方米），价款为16450.02立方米×3.53元/立方米u003d58068.57元;第7项利用石方单价为6.19土元/立方米（6.49元/立方米-0.30元/立方米），价款为24112.3立方米×6.19元/立方米u003d149255.14元;第8项变更后回填利用石方单价为6.19元/立方米（6.49元/立方米-0.30元/立方米），价款为5799.6元/立方米×6.19元/立方米u003d35899.52元;第9项借土填方单价为12.16元/立方米（12.46元/立方米-0.30元/立方米），价款为32061.34立方米×12.16元/立方米u003d389865.89元;第10项砂垫层、砂砾垫层单价为38.65元/立方米（38.95元/立方米-0.30元/立方米），价款为341立方米×38.65元/立方米u003d13179.65元;第11项换填石料和开山渣单价为24.64元/立方米粉（24.94元/立方米-0.30元/立方米），价款为1666立方米×24.64元/立方米u003d41050.24元。以上李**所完成的1—15项工程总价款为1690208.74元。李**主张6-11项工程项目按全单价计算的理由不能成立，本院不予采信。

关于李**是否承担21000元罚款的问题。李**承包的是赣粤高速公路信定B3合同段K65+225—K67+100段部分路基土石方工程。南**司在一审庭审中提供的罚款收据是赣州高**任公司对中**十三局进行评比、质量违约等的罚款，一审诉讼中李**虽认可因质量问题而翻工，但上述罚款是否是对李**施工队进行的罚款无充分证据证明，同时，对于李**施工工程是否存在有需要罚款的事项，南**司、何**在一、二审诉讼中也未提供充分证据证明，因此何**要求李**承担工程罚款42000元的主张及一审判决李**承担21000元工程罚款无事实依据，本院不予采纳。

关于李**是否承担弃取土场征地费25000元的问题。一审诉讼中何**已提供其缴纳25000元征地费的收据，在何**缴纳弃取土场征地费后李**仍在大量施工，且李**在一、二审中均未提供充分证据证明其没有使用何**已缴纳征地费用的弃取土场，因此李**主张其未使用弃取土场的理由不能成立，本院不予采纳。

对于一审判决李**承担施工临时用地费453.65元、施工不当涨水损坏村民财物赔偿款492元及按工程总价款的3.5%承担工程款税金，李**无异议，本院予以采纳。李**应承担的工程款税金为59157.31元（1690208.74元×3.5%）。一审判决确认的应扣减李**的其他款项，即油料款422497.21元,向南**司借款28000元,向何**借款912465.80元,李**无异议,本院予以认可。李**应扣减款项的数额为1448065.97元，与李**应得工程款1690208.74元相抵后，应支付给李**的工程款为242142.77元。南**司将其分包的部分工程又非法分包给无相应资质证书的何**，且在一、二审诉讼中，南**司未提供任何证据证明其已向何**支付完全部工程款，故南**司应与何**共同向李**支付工程款242142.77元。李**要求南**司、何**、黄**共同支付其工程款297897.27元的主张无事依据，不予支持。一、二审诉讼中，李**未提供任何证据证明黄**与何**之间存在合伙关系，故李**要求黄**与南**司、何**共同向其支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分证据采信不妥，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（1）、（2）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决第一、三项；

二、撤销信丰县人民法院（2004）信法民一初字第103号民事判决第二项；

三、由被上诉人核工业南**总公司、何**共同支付上诉人李**工程款242142.77元。此款限核工业南**总公司、何**收到本判决书之次日起10日内付清。

一审诉讼费9150元、实支费200元、二审诉讼费9150元，合计18500元，由上诉人李**负担6216元，被上诉人核工业南**总公司、何**共同负担12284元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二00五年一月十四日