济南**学院与山东动**份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告济南**学院（以下简称护理职业学院）与被告山东动**份有限公司（以下简称动之美公司）、山东省**有限公司（以下简称山东**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月18日公开开庭审理了本案，原告护理职业学院的委托代理人韩*，被告动之美公司的委托代理人兰**、张*，被告山东**公司的委托代理人闫**、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告护理职业学院诉称，2010年9月18日，护理职业学院与被告动之美公司签订山东**生学校新校区400米运动场《建筑工程施工合同》约定：合同约定价款9425405.63元，实际支付价款10277748.51元。2010年8月1日，护理职业学院与被告**询公司签订《建筑工程委托监理合同》约定；护理职业学院委托山东**公司对涉案工程进行监理，护理职业学院已支付监理费793375元。2011年10月16日涉案工程竣工。在工程验收前护理职业学院发现体育场运动场地出现大面积沉降，看台出现大面积渗水、墙皮脱落等严重质量问题，致使体育场至今不能使用。护理职业学院通知动之美公司进行修复，动之美公司分别于2011年11月7日、2012年4月6日、2012年9月11日、2012年11月29日四次出具承诺书，承诺对体育场进行修复，但至今没有履行其承诺。

2014年，护理职业学院委托济南鲁**限公司对涉案工程进行检测，2014年4月20日，济南鲁**限公司出具检测报告，结论为该工程质量不符合标准和设计要求，建议返工重建。

动之美公司在工程施工过程中没有按照设计要求和规范进行施工。在工程质量出现问题后，没有拿出切实可行的维修方案，致使该工程一直没有验收，其行为违背了诚实信用的原则。因此，护理职业学院不再要求动之美公司返工重建。

请求判令：1、被告动之美公司返还护理职业学院工程款1027748.51元；2、被告动之美公司赔偿护理职业学院损失50万元（以鉴定结果为准）；3、被告动之美公司支付护理职业学院违约罚款30万元；4、被告**询公司对上述1、2项诉讼请求承担连带责任；5被告**询公司返还监理费793375元。

原告护理职业学院为证实其主张，提交证据如下：

证据一、《建筑工程施工合同》一份，证明原告护理职业学院与被告动之美公司之间存在合同关系。

证据二、被告动之美公司向原告护理职业学院开具的发票8张、收款收据3张、法院执行被告动之美公司在原告护理职业学院处划款凭证4张，合计10277748.51元。证明涉案工程施工合同已经履行。

证据三、《建筑工程委托监理合同》一份，证明原告护理职业学院与被告山东监理咨询公司之间存在委托监理关系。

证据四、被告**询公司出具的发票6张，合计793375元。证明该监理合同已经履行。

证据五、检测报告一份，证明涉案工程为不合格工程。

证据六、2012年4月16日被告动之美公司向原告护理职业学院出具的情况说明一份，证明涉案工程出现质量问题。

证据七、被告动之美公司向原告护理职业学院出具的维修承诺书一份，证明涉案工程为不合格工程。

证据八、被告动之美公司出具的护理职业学院运动场地说明及维修说明一份，证明涉案工程为不合格工程。

证据九、原告护理职业学院、被告动之美公司、山东**公司于2012年11月29日的会议纪要一份，证明涉案工程为不合格工程。

证据十、山东省人民政府的文件一份，证明原告护理职业学院具有诉讼主体资格，即山东**生学校变更为护理职业学院。

证据十一、护理职业学院支出预算申请审批表一份，证明原告护理职业学院支付被告山东监理咨询公司的监理费。

证据十二、济南**学院（原山东**生学校新校区400米运动场）支付说明，证明已经支付监理费793375元。上述证据中发票、支出预算申请审批表、批复为复印件外，其他证据为原件。

被告辩称

被告动之美公司答辩称，涉案工程竣工后，原告**学院组织相关部门对涉案工程进行了联合验收并出具了质量合格的验收报告，护理职业学院主张涉案工程质量不合格并要求返还工程款无事实与法律依据。涉案工程由财政拨款和护理职业学院自筹资金建设，护理职业学院在申请财政拨款时自认涉案工程质量合格，从而说明涉案工程质量是合格的。涉案工程已由护理职业学院实际接收并投入使用，护理职业学院主张涉案工程至今未验收并交付使用无事实依据。关于赔偿损失50万元问题，该损失是一个待鉴定确定的诉讼请求，该损失并未实际发生，依据民事诉讼法的相关规定，对护理职业学院的该诉讼请求应予驳回。关于违约罚款30万元问题，涉案工程的维修应依双方签订的《建设工程施工合同之工程质量保修书》履行，目前涉案工程不存在不予维修或不能维修的情形，因护理职业学院无故拖欠动之美公司的大部分工程款的违约行为导致动之美公司无法及时履行维修义务，动之美公司不存在过错，无须向护理职业学院支付违约金30万元。

综上，动之美公司完全按照合同约定及施工要求进行了施工，且该工程已经竣工验收，对涉案工程交付后出现的局部沉降问题，动之美公司保证维修的态度是肯定的，行为是积极的。只是护理职业学院长期拖欠动之美公司的工程款的违约行为，才导致了目前双方的维修方案未能实现。请求依法查明事实，驳回护理职业学院的诉讼请求。

被告动之美公司为证实其主张，提交证据如下：

证据一、涉案工程验收报告一份，该验收报告载明涉案工程由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位联合验收并加盖公章，证明涉案工程经验收合格。

证据二、结算报告一份，证明原告护理职业学院尚欠动之美公司工程款400余万元。

证据三、已生效民事判决书两份，该生效民事判决书认定，涉案工程质量合格，债权关系成立。

证据四、照片一宗，证明涉案工程已经投入使用。

被告**询公司答辩称，原告护理职业学院的诉讼请求无事实和法律依据。我公司作为工程监理机构，严格依涉案监理合同履行工程监理职责，对工程施工中存在的问题，及时通知施工单位进行整改，对涉案工程施工中存在的沉降问题，我公司多次组织护理职业学院及动之美公司进行沟通协调，并提出整改意见，最终由施工单位、监理单位、设计单位及建设单位达成一致意见并对后期工程的质保、维修作出具体约定。涉案工程于2011年10月16日竣工并通过了建设单位、施工单位、设计单位及监理单位的共同验收，这充分说明涉案工程质量是合格的。至于涉案工程在使用过程中发生的质量问题或瑕疵，施工单位有责任维修，而且，涉案施工合同中也约定了质保金，运动区的局部沉降问题系施工单位的维修责任，与监理单位无关。涉案工程通过验收后，工程项目已经具备了使用条件。山东**公司在涉案工程中尽到了监理职责，不存在承担连带责任的法律要件。

原告护理职业学院未在举证期限内提交其是否具备原告诉讼主体资格的相关证据，护理职业学院不能提供其与济**学校在主体是否存在法定的继承性，应视为举证不能，护理职业学院不具有原告的诉讼主体资格，依法应驳回护理职业学院的起诉。山东**公司与护理职业学院不存在建设工程施工合同关系，护理职业学院以建设工程施工合同纠纷为由起诉山东**公司与事实不符，应驳回护理职业学院的全部诉讼请求。

被告**询公司为证实其主张，提交证据如下：

证据一、工程造价核对总表复印件一份，证明原告护理职业学院已经委托相关机构对涉案工程进行审核，说明涉案工程已经竣工验收。

证据二、验收报告复印件一份，证明涉案工程已经竣工验收，工程质量为合格。

证据三、工作联系单一宗，证明山东**公司在涉案工程施工中履行了工程监理职责。

证据四、2010年8月到2011年9月的监理报告一宗，证明山东监理咨询公司在履行涉案监理合同义务中按照合同约定定期向护理职业学院报送监理报告，尽到了勤勉告知义务。

证据五、会议纪要一份，证明山东**公司在实施监理工作中发现施工中存在的问题并与施工单位和建设单位进行协调，说明我们依法履行了监理职责。

证据六、自护理职业学院网站下载的资料一宗，证明护理职业学院在涉案工程综合验收前已实际接收并使用了涉案工程。

本院查明

经审理本院认定：2010年9月18日，山东**生学校（现原告护理职业学院）与被告动之美公司签订《建设工程施工合同》约定，由动之美公司承建涉案工程，工程质量标准为合格，工期为90天。

2010年8月1日，山东**生学校与被告**询公司签订《建设工程委托监理合同》约定，山东**生学校委托山东**公司对涉案工程进行监理，山东**公司按合同约定派出监理工作要求的监理机构及监理人员完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务并定期向委托方报告监理工作；委托人山东**生学校在监理人开展监理业务之前应向监理人支付预付款。

2011年3月14日，经山东省人民政府批准，在山东**生学校基础上建立济南**学院，同时撤销山东**生学校建制。

2011年10月16日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位验收，结论为该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格。

2011年10月13日，涉案工程已交付使用，护理职业学院首届田径运动会于该日在涉案400米运动场地召开。

2011年11月7日，动之美公司出具维修承诺书一份载明，涉案400米运动场工程已完工并交付使用，现发现田径场北半圆和百米起点附近有下沉迹象，经研究分析，是基础部分回填土进水引起基础下沉造成。为保证维修质量，动之美公司承诺在经过今年冬季和明年雨季的考验，基本稳定后，对下沉部分进行维修。质保期内免费维修，质保期后只收成本费，终身维护。

2012年9月11日，动之美公司向护理职业学院出具运动场情况说明及维修方案一份，督促护理职业学院积极推进涉案工程审计，支付剩余工程款以缓解公司的资金压力。

2012年11月29日，建设单位、审计单位、监理单位及施工单位就涉案工程的审计工作形成《会议纪要》一份，该《会议纪要》就质保期内的维修问题明确如下：1、无论最终审计值多少，质保金金额均为200万元。如保证质量的前提下，按设计要求维修好下沉，质保金按原合同执行。运动区的沉降问题必须在2013年7月1日前保证质量维修好，若再出现质量问题除及时维修外，再罚款30万元，从质量保证金中直接扣除，归护理职业学院使用；3、质保期从明年维修完成开始计算；4、质保期内免费维修，所提供的一切服务均是免费的；质保期后维修只收成本费，终身维护；5、动之美公司若做不到维修及服务要求，护理职业学院可另找施工队伍维修，费用从动之美公司交纳的质保金中列支扣除。

2013年1月28日，涉案工程经建设单位护理职业学院与施工单位动之美公司共同委托审计，工程总造价为14130276.4元；建设单位的主管部门济**生局在该审计报告中盖章予以认可。

涉案工程施工期间及交付使用后，动之美公司通过借款、划款的方式共领取工程款合计10277748.51元；山东**公司已领取监理费793375元。

2014年4月20日，护理职业学院单方委托济南鲁**限公司对涉案工程进行了质量检测，结论为：1、回填土压实度达不到设计要求（≥93%），灰土压实系数达不到设计要求（≥0.97%）；2、沥青混凝土垫层及水泥稳定层压实度厚度不满足标准和设计要求；3、塑胶跑道面层不符合标准要求。因该质量检测系在涉案工程竣工验收且投入实际使用后由护理职业学院单方委托，动之美公司对该检测报告不予认可。

上述事实，有当事人各方提交的《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》、《验收报告》、《结算审核报告》、付款收据及发票、会议纪要、山东省人民政府文件、《检测报告》及当事人的当庭陈述相互印证，经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为：原告护理职业学院与被告动之美公司签订的《建设工程施工合同》及原告护理职业学院与被告**询公司签订的《建设工程监理合同》均系当事人真实意见表示且不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。

《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验及时进行验收，验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

涉案工程已于2011年10月16日竣工并经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位联合验收，结论为质量合格。并且，在上述单位组织验收前原告护理职业学院已经接受该工程并实际投入使用。被告动之美公司在涉案工程交付后就工程使用中出现的质量问题向护理职业学院出具过维修承诺书及相关维修方案，护理职业学院也因涉案工程使用期间出现的质量问题于2014年4月20日单方委托济南鲁**限公司对涉案工程进行了质量检测（结论为质量不合格），因护理职业学院与动之美公司的上述行为均属双方就涉案工程实际使用过程中出现的维修问题协商，且动之美公司对护理职业学院单方委托的质量检测不予认可，故护理职业学院以其与动之美公司之间就竣工验收后的维修方案争议主张其已经验收并实际投入使用的涉案工程质量不合格，请求动之美公司返还工程款10277748.51元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持

关于护理职业学院主张赔偿损失50万元及违约罚款30万元的诉求问题。因护理职业学院未提供该项损失已实际发生且应由动之美公司承担的相关证据，护理职业学院请求动之美公司赔偿其损失50万元依据不足，本院不予支持。护理职业学院在其与动之美公司的相关会议纪要中载明，运动区的沉降问题必须在2013年7月1日前保证质量维修好，若再出现质量问题除及时维修外，再罚款30万元。现护理职业学院与动之美公司均认可因双方对运动区的沉降维修方案存在争议导致维修工作未实际进行，本案诉讼期间，双方经协商仍未就运动区的沉降维修方案达成一致意见，故涉案工程使用期间出现的质量问题未能在2013年7月1日前维修完毕的责任并不在动之美公司，护理职业学院主张依涉案《会议纪要》约定，动之美公司应承担违约罚款30万元，依据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国民法通则》规定，承担连带责任须有当事人的约定或法律的规定。护理职业学院与山东**公司签订涉案《建设工程委托监理合同》时并未约定山东**公司对涉案工程使用期间存在的质量问题与施工方动之美公司承担连带责任，并且，山东**公司负责监理的涉案工程已竣工验收并交付使用，护理职业学院因涉案工程使用过程中出现的质量问题请求山东**公司退还已收取的监理费用并与施工单位动之美公司承担返还工程款、赔偿损失的连带责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告济南**学院的诉讼请求。

案件受理费93027元，由原告**业学院负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十四日