济宁市**限责任公司与山东清华**计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济宁市**限责任公司（以下简称济**公司）因与被上诉人山东清华**计院有限公司（以下简称清**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南**业开发区人民法院（2014）高民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2011年9月5日，原告**公司（乙方）与被告**公司（甲方）签订了《工程合同书》，约定由原告为被告承制济宁**景观桥亮化工程。主要内容有：一、施工日期自2011年9月5日至2011年9月27日。二、工程造价：199万元。三、工程付款及保修。1、工程完工通过验收后甲方即付给乙方合同价款的95%，留保修金5%，保修期满之日起7日内，甲方一次付清。2、工程保修期两年。（自合同规定完工之日起两年，甲方签保修卡日为合同规定完工之日）。3、合同规定完工之日起三日内，甲方应验收并进行决算逾期视为工程按期完工并质量合格，同时，默认乙方决算并于三日内结账。如逾期付款，甲方每日按总造价的百分之一向乙方交纳滞纳金并支付违约金。四、其他事项：……3、如施工中发生其他问题，甲方应于合同规定完工日期后十日内提出，过期主张无效。5、本合同自双方签字或盖章后生效，一经签定双方均须认真遵守，如有一方违约，须向对方赔付违约金伍万元整，并且承担对方聘请代理人的代理费用。8、本工程总价为包死价（交钥匙工程）9、甲方负责电缆到施工现场，本工程造价不含主线缆敷设。

合同签订后，原告**公司即组织施工人员进场施工，于2011年9月27日施工完毕。被告于2012年7月6日向原告支付工程款80万元，于2012年8月24日支付工程款80万元。

原、被告工作人员于2013年12月27日召开协调会并制作了《关于济宁北湖景观桥亮化工程维修移交的会议纪要》，对济宁北湖景区亮化工程被损坏灯具数量进行了签证，确定被损坏灯具总价为83156.18元，庭审中被告对该费用的承担无异议。

庭审中，原告提交了2014年1月17日《建设工程项目竣工验收移交表》，载明“本工程自2011年9月5日进场施工，至2011年9月27日完成施工图纸及工程合同约定的工程内容施工，并经验收合格。”该表落款处盖有原、被告委托的案涉监理单位济宁市**有限公司、被告该项目的临时性机构济**新区景区开发建设指挥部、济南北**务中心及原告的公章，相关负责人员进行了签名。被告对该移交表的真实性无异议。庭审中被告抗辩原告施工工程量不足并提交了济**新区审计局委托山东龙**有限公司就涉案工程签订的《山东省工程造价咨询合同》，山东龙**有限公司出具了造价情况汇总表确定造价金额为1386006.88元。被告提交了2014年7月15日济宁市**有限公司出具的《关于北湖景区景观桥亮化工程有关情况的说明》。该说明载明“2011年12月26日晚七时左右，指挥部组织相关单位对其中11座桥梁进行了验收，验收时只对这11座桥梁的亮化效果进行了验收，并未对11座桥梁的实际工程量进行核验。2014年1月18日，指挥部组织相关单位对原告更换破损的灯具数量进行了核验，对14座桥梁的整体效果进行了验收，并未对14座桥梁的实际工程量进行核验。”原告自认案涉案工程验收时间为2011年12月26日。

诉讼中，被告于2014年10月19日向原审法院申请涉案工程总价的鉴定，原审法院委托济南**民法院对涉案工程的工程量是否具备鉴定条件向鉴定部门进行了咨询。2015年6月10日，山东新**询有限公司作出了新联谊（2015）鉴定字第0007号司法鉴定报告书，载明“我单位在现场勘查时对现场现有工程量进行了清点（包括已丢失但有施工痕迹的工程量也进行了统计），但由于无工程竣工图或项目竣工后原始影像资料，我单位在鉴定时无法进行合同工程量与实际工程量的比对工作，故不能判定现场现有工程量是否为实际施工工程量。鉴定意见：（一）若本工程实际施工工程量与合同工程量一致，工程造价为2073156.18元。（二）若本工程实际完成工程量为现场现有工程量，工程造价为1538251.48元。”

一审法院认为

原审法院认为：原告清**公司与被告**公司签订的《工程合同书》对原告施工的工程内容、工期、造价、违约责任等事项作出了相关约定，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院应予确认。双方均应按该合同履行各自的权利义务。原告对涉案工程施工完毕后，被告**公司该项目的临时性机构济**新区景区开发建设指挥部及被告委托的监理单位济宁市**有限公司均在建设工程项目竣工验收移交表上盖章，并有相关负责人员签名，即为被告认可涉案工程已竣工验收完毕。因该工程已超出《工程合同书》约定的保修期2年，按照双方合同约定的包死总价199万元，减去双方确认的已付款160万元，被告**公司应向原告支付工程余款39万元。被告抗辩原告施工工程量不足且提交了其委托的有关造价机构出具的工程造价金额进行比对，并申请对涉案工程造价进行鉴定。原审法院对涉案工程施工工程量向鉴定机构进行咨询，鉴定部门作出的鉴定报告书述*涉案工程无工程竣工图或项目竣工后原始影像资料，现场勘验后无法进行合同工程量与实际工程量的比对工作。因原、被告签订的合同约定了固定总价，即工程量和工程价款作为一个整体被固定，固定价格风险范围内的工程量和工程造价均不得调整。原、被告基于意思自治订立该合同对工程造价明确约定固定总价，双方对此均应承担相应的商业风险。该合同第四条约定如施工过程中发生其他问题被告应于合同规定完工日期后十日内提出，被告未提交相关证据证明合同约定风险范围之外原告施工工程量少于合同约定的工程量，亦无证据证明被告在诉讼前对涉案工程量向原告提出过异议，故对被告该抗辩理由原审法院不予采信。关于原告主张的后期维修费83156.18元，原告提交了被告及监理单位签章的签证表，被告对此予以认可，对该项诉讼请求原审法院予以支持。

关于原告主张的滞纳金，性质上亦为违约金，被告认为数额过高对此不予认可。关于原告主张的逾期付款利息有事实及法律依据，原审法院根据原、被告《工程合同书》约定的付款节点一并处理。原告自认2011年12月26日涉案工程验收，因双方合同约定了2年工程保修期的付款节点，故可自2011年12月26日起以（199万×95%）-160万u003d290500元为基数按中**银行同期流动资金贷款利率计算逾期付款利息；自2013年12月27日起以199万×0.05%u003d99500元为基数按中**银行同期流动资金贷款利率计算逾期付款利息。案经原审法院调解未果。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告济宁市**限责任公司支付原告山东清华**计院有限公司工程款390000元、后期维修费83156.18元，共计473156.18元，限于判决生效之日起十日内付清。二、被告济宁市**限责任公司自2011年12月26日起至判决生效之日止以290500元为基数，按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍向原告山东清华**计院有限公司支付逾期利息。三、被告济宁市**限责任公司自2013年12月27日起至判决生效之日止以99500元为基数，按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍向原告山东清华**计院有限公司支付逾期利息。四、驳回原告山东清华**计院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12971元，由原告山东清华**计院有限公司负担4574元，由被告济宁市**限责任公司负担8397元。

上诉人诉称

上诉**城公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清。固定总价合同是由固定单价及固定工程量组成，涉案合同虽为固定价合同，原报价223万元，后签订合同价款199万元，但被上**利公司并未按合同及报价单约定的工程量施工。鉴于涉案工程为政府重点投资工程，济宁**审计局委托山东龙**有限公司对涉案工程进行审计，工程价款为1386006.88元。原审诉讼中，法院委托山东新**询有限公司对涉案工程进行鉴定。济南**民法院、鉴定机构、济**公司、清**公司均派人对现场实际工程量进行清点，但清**公司的代理人拒绝参与工程量清点、拒绝发表意见和签字。鉴定机构在现场勘察时对现场工程量进行了清点，包括已丢失但有施工痕迹的工程量。涉案桥梁14座，其中一座为铜桥，其余为石头桥。在铜桥及石头桥上钻孔施工必会留下痕迹，而鉴定机构将有痕迹的均计入了工程量，故现场勘察工程量为实际工程量，工程造价应为1538251.48元（含后期维修费83156.18元）。14座桥梁的造价为1455095.3元，与济宁**审计局委托山东龙**有限公司对涉案工程审计的工程价款1386006.88元相近。涉案工程的验收只是在夜间观察灯光效果，并未实际测量。清**公司的代理人拒绝参与工程量清点、拒绝发表意见并拒绝签字的行为，应视为默认现场勘察的工程量为实际工程量。济**公司已向清**公司支付160万元，已超付工程款。原审中，济**公司申请原审法院进行现场勘察，但原审法院并未进行现场勘察，造成认定事实不清。综上，原审法院认定事实不清，判决济**公司支付工程款及利息错误，造成国有资产流失。请求：1、撤销原审判决第一、二、三项内容，改判上诉**城公司不承担支付工程款及利息的责任。2、一、二审诉讼费用由被上**利公司承担。

被上诉人辩称

被上**利公司答辩称：原审判决认定事实基本清楚，判决公允，但对清**公司后期维修中增加的8万余元的工程量形成的滞纳金或者是利息没有判决，请求二审予以考虑。

本院查明

经审理本院认定：原审法院认定的事实除清**公司已全部完成合同约定的工程量外，其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明：2011年7月18日，清**公司出具工程结算书1份，该工程结算书对涉案的14座景观桥亮化工程的工程项目、材料规格、工程量、单价、总价及材料品牌等分别做出了详细的记载，工程总造价为2648161元。2011年8月20日清**公司再次出具工程报价书1份，该工程报价书对涉案的14座景观桥亮化工程的工程项目、材料规格、工程量、单价、总价及材料品牌等也分别做出了详细的记载，工程总造价为2237246元。上述工程结算书与工程报价书除单价及总造价不同外，其他内容均相同。2011年9月5日，清**公司与济**公司签订工程合同书1份，该合同约定包死价为199万元，并未约定工程量范围。济**公司称该工程并无施工图纸，工程量范围就是2011年8月20日的工程报价书中载明的工程量，清**公司第一次报价为260多万元，第二次报价为2237246元，两次报价的工程量相同，只是单价不同，后双方协商后按该工程量签订199万元的包死价合同。清**公司称其已按施工图纸完成合同约定的内容，但该施工图纸现无法找到，不能提交给法庭，2014年的竣工验收移交表便可证明。

山东新**询有限公司于2015年6月10日出具的新联谊（2015）鉴定字第0007号司法鉴定报告书，载明：2015年4月15日，委托单位济南**民法院组织现场勘察，委托单位、鉴定机构、清**公司、济**公司均派人全程参与。鉴定机构、济**公司对现场实际工程量进行清点，清**公司代理人参与现场勘察，但拒绝参与工程量清点工作。鉴定机构根据现场工程量清点情况形成《现场勘察记录表》与《现场勘察记录》，委托单位、鉴定机构、济**公司均签字确认，清**公司代理人拒绝发表意见并拒绝签字。

以上事实，有双方当事人在一审中提交的证据、一审庭审笔录、司法鉴定报告书、二审调查笔录等在案为凭。

本院认为

本院认为：双方当事人争议的焦点问题是被上诉人清**公司是否按照合同约定的工程量完成全部工程。第一，固定总价合同应当明确约定总价包括的范围（施工图纸的内容或者工程报价书中记载的工程量）和已经包括的风险范围，该合同一经双方当事人约定，除增减工程量和设计变更外，一律不得调整。固定总价是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。本案中，双方于2011年9月5日签订的工程合同书中只有包死价199万元的约定，但未约定该固定总价所包括的范围。作为施工单位的清**公司在请求工程款时应当举证证明其已按合同约定的范围完成施工内容，在其主张按施工图纸完成竣工的情况下，应当提交相应的施工图纸予以证明，但其以无法找到图纸为由至今未提交相应的施工图纸，因此无法证明其已完成包死价所对应的工程量。济**公司称涉案工程并无施工图纸，但招标时的工程报价书对工程量作出约定，并提交清**公司于2011年8月20日出具的工程报价书。该工程报价书对涉案的14座景观桥亮化工程的工程项目、材料规格、工程量、单价、总价及材料品牌等也分别做出了详细的记载。从出具工程报价书与签订合同的先后时间及内容可以认定，本案的固定总价合同应由2011年9月5日的工程合同书及2011年8月20日的工程报价书两部分内容组成。在上述固定总价未包含增加或减少工程量的情况下，清**公司只有在完成工程报价书中所有工程量的前提下，才能按包死价199万元向济**公司主张工程款。第二，2015年4月15日，委托单位济南**民法院组织现场勘察，委托单位、鉴定机构、清**公司、济**公司均派人对现场实际工程量进行清点，清**公司理应配合进行工程量清点，并对增减工程量的情况做出说明，但清**公司却拒绝参与工程量清点工作。鉴定机构根据现场工程量进行了清点（包括已丢失但有施工痕迹的工程量也进行了统计），并形成了《现场勘察记录表》与《现场勘察记录》，委托单位、鉴定机构、济**公司均在上述现场勘察材料中签字确认，清**公司虽拒绝发表意见和签字，但不影响上述现场勘察记录内容的真实性，该现场勘察的工程量系客观真实存在，本院予以采信。第三，双方当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程量有所增减的，可在固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。本案中，现场勘查的工程量与工程报价书载明的工程量相差甚远，鉴定机构按照现场现有工程量作出的工程造价（包含后期维修费83156.18元）为1538251.48元，该工程造价客观真实，本院予以采信。

综上所述，清**公司要求按合同约定的包死总价199万元主张工程款，证据不足，济**公司已于2012年共支付清**公司工程款160万元，现清**公司主张由济**公司支付剩余工程款、维修费及利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人济**公司的上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销济南**业开发区人民法院（2014）高民初字第495号民事判决；

二、驳回被上诉人山东清华**计院有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费12971元，财产保全费5000元，均由被上诉人山**设计院有限公司负担；二审案件受理费12971元，由被上诉人山**设计院有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日