济南一**责任公司与山东群**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济南一**责任公司（以下简称济**公司）因与被上诉人山东群**有限公司（以下简称群雄冠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2007年7月30日，济南长**有限公司（以下简称长**公司）与济**公司签订了东兴寓城外墙保温工程施工合同。合同约定，长**公司承揽东兴寓城花园小区l#、2#、16#外墙4公分挤塑板保温工程包括施工防护、文明施工和所有所属工序的施工、完成及缺陷修复工作。承包方式：包工包料。合同单价为1、涂料饰面墙体单价为64.50元／平方米；2、面砖饰面墙体单价为70.10元／平方米。合同签订后，长**公司按合同进场施工。工程施工期间，长**公司又对部分基层找*以及浆料保温工程进行了施工。长**公司按照要求施工完毕后并交付济**公司。该工程已竣工验收并实际交付使用，但济**公司一直未结算。后长**公司按照合同约定向济南**员会提起仲裁。2010年11月30日，济南**员会做出（2009）济仲裁字第0017号裁决书。该裁决书认定新增浆料保温及基层找*等零星工程超过了合同约定的范围，对该部分未予审理。

长**公司为证实其施工的浆料保温及基层找平等零星工程提交了：（1）2007年11月，长**公司做出的关于济南东兴寓城1号2号16号工程量界定划分。在该划分中载明：济南一建四公司各位领导：我公司在外墙保温施工过程中窗口、腰线、空调板及飘窗，一楼阳台板底位置时土建方未做基层找平处理造成我方无法进行施工，为确保工期顺利完成，由我方对窗口、腰线、空调板及飘窗，一楼阳台板底基层进行找平处理，由于此项目未在外墙保温工程预算以内，故做此说明。其工程量为：1号楼l761.99平方米；2号楼为1474.04平方米；l6号楼为672.55平方米。2007年12月8日，在该划分上赵某某注明：6层预外挑檐以上，山头挑檐以上和外墙防水砂浆打底除外（由山东**限公司做）以上由长**公司做。（2）2008年12月15日，由赵某某签名的工程量划分两份。其中一份赵某某写明：证明，l、窗口内侧往里抹保温材料20公分等；2、阳台塑钢靠外墙部位增加宽度；3、雨棚做法属实。以上情况属实工程量未计。另一份赵某某写明：证明腰线部位、空调板下用挤塑板补齐，阳台压顶线条用挤塑板贴出，以上情况属实。东兴寓城l、2、16#楼工地。（3）、东兴寓城1#、2#、l6#楼外墙保温说明。赵某某在该说明上签字。（4）、长**公司制作的东兴寓城1#、2#、16#楼外墙浆料保温工程量计算书。该说明书载明的工程价款为535492.20元。（5）、监理会议纪要。在该会议纪要上会议参加单位及人员栏中载明赵某某为济南一建四分公司人员。

济**公司对上述证据均有异议，认为涉案的工程已经济南市仲裁委员会仲裁，双方工程量已结算完毕，赵某某也不是其公司的工作人员，对其出具的工程量界定划分不认可。

一审法院认为

案件审理期间，原审法院委托山东实**有限公司对涉案工程的工程价款进行鉴定。2014年8月12日，山东实**有限公司出具鲁*信鉴字（2014）第4号造价鉴定报告书。该报告书载明，东兴寓城1#、2#、16#楼涉案零星保温工程造价为：人民币434920.96元。群**公司对该报告无异议。济**公司有异议，认为工程造价依据的材料无其工作人员的签字，工程造价无计算依据，报告未附现场勘验材料。2014年10月20日，山东实**有限公司对济**公司的异议出具了答复。该答复载明，在现场勘验时，济**公司工作人员不予配合并离场。工程造价依据的是《03建设工程量清单计价规范》、《山东建筑工程消耗量06定额》、《山东建筑工程2006价目表》以及济南地区造价信息等相关文件。庭审时鉴定人员出庭称其依据的相关材料系法院提供的，对其真实性及是否由济**公司人员的签字不属于其鉴定的范围。工程造价包括基础找平和浆料保温。庭审中，济**公司称群**公司提供的相关材料中，只是基础找平，无浆料保温的相关材料。群**公司为工程价款鉴定支出鉴定费6000元。

案件审理期间，济**公司辩称，涉案工程的浆料保温的工程款是否支付需落实，涉案的工程已承包给某公司。相应的款项不应由其支付。但未在指定的举证期限内提交相关证据证实其主张。

另查明，2012年8月7日，长安育才**行政管理局市中分局批准变更为山东群**有限公司。

原审法院认为：群**公司与济**公司签订的东兴寓城外墙保温工程施工合同是双方真实意思的表示，是合法有效的。合同履行期间，在合同之外群**公司又对部分工程进行了施工。*某某在相应的工程界定划分表上签字认可，群**公司出具的会议纪要中载明赵某某系其公司的工作人员，济**公司对该证据本身无异议，但辩称赵某某系某公司的工作人员，其与某公司之间存在承包关系，但其未提交证据证实其主张，对济**公司的该辩称理由不予采纳。济**公司辩称涉案工程浆料保温的工程款已支付，但未提供证据证实，且群**公司、济**公司签订的保温合同中载明的系挤塑板保温工程，相应的工程款项已经济南市仲裁委员会仲裁，在仲裁书中，明确载明涉案的工程不在合同范围内，故对济**公司的辩称理由也不予采纳。群**公司施工的工程客观存在，济**公司以赵某某的身份问题提出抗辩，但济**公司针对其抗辩未提供证据，原审法院采信群**公司的主张，对工程量以鉴定为准。山东实**有限公司出具的鉴定报告程序合法，依据充分，对该鉴定结论予以采信。对济**公司提出的鉴定异议法院不予认可。双方当事人对涉案的工程未约定工程款的支付时间，故对群**公司要求济**公司自2008年1月14日起支付利息的诉讼请求不予支持，应自群**公司起诉之日起计算逾期付款利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、济南一**责任公司支付山东群**有限公司工程款434920.96元；二、济南一**责任公司以434920.96元为基数自2012年12月10起至判决确定的履行期限届满之日止按中**银行同期贷款利率向山东群**有限公司支付利息。上述所判款项均限济南一**责任公司于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9149元，山东群**有限公司负担l000元，济南一**责任公司负担8149元。鉴定费6000元，由济南一**责任公司负担。

上诉人诉称

上诉**建公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实有误。原审法院认定赵某某为济**公司工作人员，并依据赵某某签字认可的工程量作出的判决是错误的。已生效的（2009）济南仲裁字第0017号裁决书中已表明赵某某是济**公司的分包队伍山东某建设工程公司的负责人。会议纪要中还载明王某某是群**公司的工作人员。二、原审判决事实不清，证据不足。1、原审中，群**公司提交的关于工程量界定划分清单并没有济**公司的人员签字，并且签字时间为2008年12月15日，此时东兴寓城工程早已完工，赵某某既不负责涉案工程也未在现场实际施工，证据证明效力存疑。2、涉案鉴定报告所依据的检材并无济**公司的签字盖章，对济**公司不具有任何约束力，不予认可。鉴定人出庭接受质询时表明，鉴定报告是根据现场勘验作出，而对于现场勘验内容群**公司并无证据证明是自己施工，且鉴定人至今未提供勘验材料及工程造价计算方式，故对于鉴定报告不予承认。三、原审判决变更了群**公司的诉讼请求。原审法院所依据的造价鉴定报告书载明的工程项目多出一项“滴水槽”，而群**公司对滴水槽的工程量在诉讼请求中并未主张。请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；全部诉讼费用由群雄冠海承担。

被上诉人辩称

被上诉人群雄**公司答辩称：涉案工程是由群雄**公司施工，济**公司已将该工程接收并实际使用。对于该工程的具体工程量有现场施工人员赵某某签字的工程量清单和鉴定资料及济**公司项目经理张某某的电话录音予以证明。关于工程价款的争议，济**公司没有提出足以推翻鉴定报告的合法理由，鉴定报告合法有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

本院查明

经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉**建公司提交以下证据：一、赵某某出具的证明一份，欲证明赵某某只是根据王某某的叙述而出具的证明，施工情况并未经过核实。王某某系群雄冠**司的工作人员，且赵某某明确其系山东某建设公司工地现场负责人，是济**公司的配属队伍。群雄冠**司提供的两份工程量划分证明是在工程完成以后过了好长时间才找到赵某某，赵某某仅仅是签了个字，对工程量划分及证明中的内容本身是不能确认的。二、施工合同一份，欲证明涉案的飘窗、外墙腰线、阳台板、空调板、外墙侧滴水槽保温工程及16号楼外墙涂料、弹性腻子两遍、底漆一遍、面漆两遍等工程是由济**公司直接与案外人杨某某签订的施工合同，并由其完成了施工，与群雄冠**司无关。

经质证，群雄冠**司对上述证据一不予认可，认为系证人证言，在证人未出庭作证的情况下，不应作为法庭认定事实和判决的依据。同时，赵某某直到2015年1月15日才出具这样的证明，对其在2008年12月15日所书写的签证进行否认也不符合常理。另外，赵某某是在涉案工程现场施工人员之一，其认可涉案工程是由群雄冠**司施工，并且济**公司的该项目经理张某某也对施工予以认可，双方只是对于工程价款存在争议。该工程的造价鉴定报告所依据的是现场核实的工程现状。赵某某所出具的工程量划分只是对当时工程内容的一个佐证。对证据二的真实性有异议，认为是否有杨某某这个人，杨某某是否参加了在该合同中所约定的施工内容都无法确认，而且据群雄冠**司所知杨某某根本不在现场。仅依据一份无法确认合同相对方及是否已经履行的所谓合同来否认群雄冠**司对于现场的施工显然不能成立，故对该证据不予认可。同时，本案从2009年仲裁直到2014年一审宣判，济**公司从未提出过该合同，也从未主张还有其他人参与了涉案工程的施工，且济**公司现在提出该合同也不符合证据规则，该证据不应采信。

本院认为

本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是，涉案工程是否由被上诉人群雄**公司所施工以及工程价款应如何认定。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对于证明力较大的证据予以确认。本案中，群雄**公司为证明涉案工程由其施工，提交了赵*某签名的工程量界定划分清单、监理专题会议纪要等证据；济**公司则认为赵*某并非其工作人员，其已将涉案工程另行分包于案外人杨某某，并于二审期间提供了署名为赵*某的书面证言及施工合同一份欲证实其主张。经审查，济**公司对群雄**公司提交的赵*某签名的工程量界定划分清单的真实性并无异议，只是对赵*某的身份有异议；但群雄**公司提交的监理专题会议纪要载明，赵*某系涉案工地上代表济**公司的工作人员，该纪要的落款处有监理公司赵*及济**公司张某某的签名确认。对于该会议纪要的真实性，济**公司也并无异议。济**公司虽提交了署名为赵*某的书面证言及施工合同一份，欲证实赵*某并非济**公司的人员，赵*某出具的工程量清单与事实不符，但该证言因证人未出庭接受质询，证言的真实性无法予以确认；其提交的施工合同亦因无履行合同的相关证据予以印证，对合同的真实性及合同是否履行亦无法确认。综合分析双方的证据，群雄**公司的证据真实性双方无争议，证据之间相互关联，相互印证，证明力明显大于济**公司的证据，依照上述司法解释的规定，应对群雄**公司的证据予以确认，对涉案工程系由群雄**公司施工的事实予以认定。关于涉案工程的造价，原审法院根据当事人的申请，依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构经现场勘验，出具了鉴定意见。济**公司虽提出异议，但鉴定机构出具了书面答复意见，鉴定人亦出庭接受质询，济**公司亦未提供充分的证据证实其异议成立。原审法院经审查后对鉴定意见予以采信，并据此对涉案工程价款予以认定，并无不当。关于原审法院是否超诉讼请求判决问题，经查，群雄**公司的诉讼请求为涉案工程的工程款，滴水槽工程属涉案工程范围，原审法院对此予以支持，并未超过群雄**公司的诉讼请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持；上诉人济**公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9149元，由上诉人济**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日