司**与山东省**有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人司**因与被上诉人山东省**有限公司（以下简称山**公司）、毕**建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民四初字第408号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年3月10日，原告司**与被告**公司下属的山东省公路桥梁济徐公路东平至济宁段第三合同项目部签订了《劳务协议书》一份，该协议书约定：工程名称为济南至徐州公路（东平至济宁段）第三合同。工程承包范围为土方工程。乙方（司**）工作内容为临建建设、场地平整、清理地表、填前压实、土方填筑、碾压、整平、边坡修整及维护、所施工范围内的结构物台背回填、地表掺灰处理、粉喷桩顶掺灰、路床掺灰、沉降观测、解决在施工过程中一切施工机械和机具并承担费用，自行解决施工用水、试点费用，自备压实度试验检测设备，配合好项目部接受监理的抽检工作及其它施工内容相关的工作并承担其费用。合同工期：双方签订合同后，立即按合同要求进场，进场时间即为开工时间，竣工时间待定（根据项目部下达的计划执行），该工期已经包含该工程不能及时到位等所有因素在内，甲方（山东省公路桥梁济徐公路东平至济宁段第三合同项目部）不承担以上问题滞后而发生的任何费用支出。合同通用条款7.1（4）约定，乙方（司**）必须按照甲方（项目部）批准的计划进行施工，在土场内备足一定数量的土源，如乙方因自备不足土源而怠慢施工，由此引起甲方亏工损失的费用由乙方承担，乙方损失自负等。

上述劳务协议书签订后，原告组织施工人员及机械设备进场。在履行过程中，双方因取土场问题产生纠纷。原告于2010年12月撤离施工工地。

现原告诉至法院，主张原告依合同约定于2010年3月10日将所有机械设备及人员进驻了施工现场，但直到2010年9月18日被告山**公司才将取土场落实到位，导致原告机械人员大量闲置，造成原告巨大经济损失，故要求被告赔偿原告经济损失1600000元。

原审庭审中，经法庭释*，原告坚持其诉讼请求，要求被告赔偿因合同违约造成的经济损失。

一审法院认为

原审法院认为：原告司**与被告**公司下属的山东省公路桥梁济徐公路东平至济宁段第三合同项目部签订的《劳务协议书》约定，原告司**的工作内容为临建建设、场地平整、清理地表、填前压实、土方填筑、碾压、整平、边坡修整及维护、所施工范围内的结构物台背回填、地表掺灰处理、粉喷桩顶掺灰、路床掺灰、沉降观测、解决在施工过程中一切施工机械（压路机、推土机、平地机、挖机、运输车等）和机具并承担费用等。从原告司**的工作内容看，原告司**不仅仅单纯提供劳务，还要解决施工过程中的一切施工机械，且工程内容包括地表掺灰处理、粉喷桩顶掺灰、路床掺灰、沉降观测等专业技术施工。该工作内容属于建筑工程施工中的土方工程施工内容，因此，原告司**与被告**公司下属的山东省公路桥梁济徐公路东平至济宁段第三合同项目部签订的合同，虽名为劳务协议书，但实为土方工程施工合同。

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格的企业法人，才有权在资质范围内从事承包经营活动。原告司**作为自然人，不具有承包土方工程的相应资质。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效”。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动，超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效”。综上，原告司**与被告**公司山东省公路桥梁济徐公路东平至济宁段第三合同项目部签订的《劳务协议书》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同。

原告主张，原告依据合同约定于2010年3月10日将所有机械设备进驻了施工现场，但是直到2010年9月18日，被告**公司才将取土场落实到位，导致原告机械人员大量闲置，造成原告巨大经济损失，要求被告对该损失进行赔偿，系基于合同有效基础之上的违约损失赔偿。庭审中，经法庭释*，原告坚持其诉讼请求，要求被告赔偿因合同违约造成的经济损失。因原、被告双方签订的《劳务协议书》无效，原告基于无效合同要求被告承担违约责任，没有法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：驳回原告司**的全部诉讼请求。案件受理费19300元，由原告司**负担。

上诉人诉称

上诉人司**不服原审判决上诉称：上诉人司**与被上**桥公司于2010年3月10日签订的《劳务协议书》，并不是一份工程承包合同，司**只是提供劳务，这从合同的名称可以看出，虽然协议书内容包括结构物台背回填等，但司**并未真正实施，原审判决仅依据协议书中包括项目即认定签订的合同系工程承包合同，属事实认定错误。综上，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**桥公司答辩称：合同的性质应当以合同的内容来判断，而非合同名称，双方签订的合同的施工范围可以体现属于工程分包合同。按照我国建筑法以及相关规定，工程分包应当具有相应的资质，而司**属于自然人，不具有工程分包资质，原审法院适用法律正确。司**其所谓的损失根本就不存在，司**的上诉请求没有事实及法律依据，不应获得支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人毕**未出庭答辩亦未提交书面答辩状。

本院查明

经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人司**与被上**桥公司签订的《劳务协议书》，合同内容包含诸多工程施工项目，原审判决据此认定双方之间的协议书应为建设工程施工合同符合法律规定，本院予以维持。合同内容是否履行并不影响合同性质，故被上诉人以合同中工程施工项目并未实际履行为由主张合同性质为劳务合同的理由不能成立。建设工程施工合同的承包方应当具备施工资质，司**以个人名义承包建设工程违反法律规定，所签订合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，司**作为个人，显然不具备工程施工资质，其对于合同无效存有明显过错。并且，合同对于因取土场或土源不足导致的工程窝工损失明确约定由司**自行负担，司**对此明知。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如果山**公司确实存在“取土场落实不到位”的情况，司**应当及时将机械设备及人员撤离工地，避免损失的产生与扩大。其次，司**主张经济损失，应当提供证据证实损失的数额及损失与取土场落实不到位之间的因果关系，但司**提交的现有证据不足以证实其损失实际发生及损失的数额，故司**的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19300元，由上诉人司**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日