山东**学院与山东省**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**学院（以下简称现代学院）因与被上诉人山东省**限责任公司（以下简称天大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南**业开发区人民法院（2012）高民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2005年10月7日，原告天大公司与被告现代学院双方就现代学院新建校区教学楼、图书馆、实验楼、食堂楼的建设施工达成一致，签订了《建设工程施工合同》。合同第一条约定，工程名称：教学楼、图书馆、实验楼、食堂楼。第二条约定承包范围：设计图纸范围内全部土建、装饰、水卫、电照安装。第五条约定工程价款36365000元，竣工按实际建筑面积900元／平方米计算。双方合同第六条第23.2项约定，双方约定合同价款的其他调整因素：由于图纸会审、设计变更增加部分和现场签证按实结算调整。调整合同价款时，执行1996年山东省综合定额、2001年《济南地区价目表》和上级主管部门有关费用文件规定的相应工程类别的丙级取费。人工取浮动范围的中等价格。第26项约定，工程款根据形象进度分阶段支付，基础±0.00完成七天内拨付合同价款10%；三层主体结构完成七天内拨付合同价款的15%；主体结构完成七天内拨付合同价款的15%；内外装饰完成50%拨付合同价款的10%；门窗安装期间拨付至合同价款的60%；工程竣工验收后三个月内拨付至合同价款的95%；承包人报送竣工结算内二月发包人组织审核完毕，余款在三年内分次全部付清。第十条第35.1项约定，发包人不履行工程款的支付方式，每拖延一天按应拨款的万分之一支付给承包人违约金。合同最后，双方约定了补充条款。相关内容为：2、由于会审、变更、签证等调整合同价款时，执行1996年山东省综合定额、2001年《济南地区价目表》和上级主管部门的有关费用文件规定的乙级取费。定额内不含的新型施工项目和新型材料，按综合定额内施工程序相同、相近的项目换算或补充并调整材料价格。地材、主材和大批量材料及半成品与发包方指定的材料及半成品价格进行找差。5、施工组织设计内的临时增加项目，按实签证，执行“济建基发按发第16号”文件有关规定结算，发包方特殊要求的临时设施或零星项目按实签证结算，结算方式按本合同相关规定。工程施工过程中，双方又于2005年12月20日签订了上述合同的《补充协议书》，对新增承包项目（包括西教学楼）和工程变更部分的施工、结算等事项作了约定。教学楼、图书馆、实验楼、食堂楼、西教学楼分别于2006年9月25日、2006年10月20日、2006年10月20日、2006年8月20日、2006年9月25日完成竣工验收，并交付被告使用。2007年12月28日，原告向被告交付了工程预决算书，工程造价金额66937815.91元。

2008年9月17日，原告天大公司曾就工程款问题向济南**民法院提起诉讼，诉讼中，双方对工程造价争议较大，原告提出鉴定申请，要求对工程造价进行鉴定。济南**民法院委托山东国**有限公司对所涉工程进行了鉴定。2009年11月18日，山东国**有限公司出具司法鉴定报告，在鉴定报告中载明：三、土建部分，墙体变更减少部分数额1439460.63元。

2011年6月20日，济南**民法院作出的现场勘查笔录表明：“实验楼2、3、4层内墙为240mm厚，5层北侧为240mm厚，厕所以南为190mm厚，1层内墙为红砖，食堂楼内墙为砌块，主教学楼内墙240mm厚，西教学楼内墙为240mm厚。”天**司和现代学院对此勘查笔录均认可。

2011年9月14日，济南**民法院作出（2008）济*五初字第56号民事判决，在判决书中对墙体变更部分认为：“原告提交了设计变更签证前后其对墙体材料的实验报告，被告提交了墙体变更的签证，原、被告提交的证据能够证明墙体确实进行了部分变更。根据本案事实，原、被告双方不能证明已就墙体变更问题达成一致意见，现代学院应按天**司实际施工的工程量支付天**司工程款。因鉴定报告墙体变更扣减的数额系全部按签证变更后的工程量计算，实际墙体未变更部分的数额不确定，本案中对此部分工程价款不予涉及，原告可待证据充分后另行主张权利。”天**司、现代学院不服判决，向山东**民法院提起上诉。2012年3月22日，山东**民法院作出的（2012）鲁*一终字第8号民事判决书，维持（2008）济*五初字第56号民事判决。

2012年10月10日，原告依据上述生效判决，就墙体未变更部分工程款，向原审法院提起诉讼，经原审法院通过济南市**技术室的委托，山东国**有限公司根据2011年6月20日济南**民法院作出的现场勘查笔录，于2014年3月7日出具的国润鉴咨字（2014）第001号工程鉴定报告，在鉴定报告中，鉴定意见为现代学院实验楼五层厕所以南墙体应当减少的工程造价为15290.01元。

一审法院认为

原审法院认为：原告主张按照济南**民法院现场勘验笔录确定的事实，其所施工的范围中只有实验楼五层厕所以南为190mm厚，其他未变更，均为240mm厚，依据国润鉴咨字（2009）第002号《鉴定报告》的计算方法，实验楼墙体实际变更工程造价应当减少8187.40元，未变更不应减除的工程款为1431273.23（1439460.63-8187.40）元。被告认为，在济南**民法院的案件审理过程中，该院对于墙体变更部分要求原告有新证据时再进行起诉，在本案中，原告没有向法庭提交新的证据，所提交的证据均为原来案件中所包含的证据，因此，原告的诉讼请求不应得到支持。原审法院认为，已生效的（2008）济*五初字第56号民事判决书中对墙体变更部分认为双方不能证明已就墙体变更问题达成一致意见，现代学院应按天**司实际施工的工程量支付天**司工程款。原、被告双方对于墙体变更部分的工程量有争议，原告认为没有变更，墙体厚度为240mm。被告认为全部由240mm变更为190mm。根据双方的陈述，原告所施工的内墙墙体厚度均大于190mm，济南**民法院在作出（2008）济*五初字第56号民事判决时，对于原告所施工的墙体部分工程款按照墙体厚度190mm支持了原告的诉讼请求。济南**民法院2011年6月20日所作出的现场勘查笔录中表明：“实验楼2、3、4层内墙为240mm厚，5层北侧为240mm厚，厕所以南为190mm厚，1层内墙为红砖，食堂楼内墙为砌块，主教学楼内墙240mm厚，西教学楼内墙为240mm厚。”天**司和现代学院对此勘查笔录均认可。原审法院依据该勘验笔录以及山东国**有限公司对于墙体减少时工程款的计算方法，委托山东国**有限公司对于实际原告在施工过程中由240mm减少到190mm的工程款鉴定数额为15290.01元。根据济南**民法院在（2008）济*五初字第56号民事判决书中所确认的，全部内墙由240mm到190mm的工程款数额为1439460.63元，因此，原告在施工过程中对于内墙的墙体变更部分应得工程款为1439460.63元－15290.01元u003d1424170.62元，原告要求被告支付该款项的诉讼请求，原审法院应予以支持。原告在诉讼中对于实际内墙墙体减少的工程款数额进行了鉴定，满足了已经生效法律文书确定的条件。被告主张原告未提交新证据，其该项观点不能成立，原审法院不予采纳。根据济南**民法院（2008）济*五初字第56号民事判决书确认被告应当在2008年2月18日前给付原告工程款，原告要求被告自2008年2月18日按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东**学院于判决生效之日起十日内支付原告山东省**限责任公司工程款1424170.62元；二、被告山东**学院于判决生效之日起十日内支付原告山东省**限责任公司工程款利息，以1424170.62元为基数，自2008年2月18日起，以中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17682元，由原告山东省**限责任公司负担682元，由被告山东**学院负担17000元。

上诉人诉称

上诉人现代学院不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法。1、原审判决所依据的现场勘查笔录，在（2008）济*五初字第56号民事判决并未作为有效证据使用，该判决认定实际墙体未变更部分的数额不确定，天**司可待证据充分后另行主张权利。双方上诉后，山东**民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。本案中，天**司没有提交新证据，不符合“可待证据充分后另行主张权利”的条件。2、原审判决采信的2014年3月6日国润鉴咨字（2014）第001号工程审核鉴定报告的鉴定范围为“鉴定涉案工程山东**学院实验楼五层厕所以南墙体变更工程应当减少的工程造价”。该鉴定报告仅证明墙体变更部分的数额，不能依此推论没有发生其它变更，且济南**民法院与山东**民法院对涉案墙体的变更部分均已审理，并得出“实际墙体未变更部分的数额不确定”的结论。原审判决仅依据国润鉴咨字（2014）第001号鉴定报告的计算过程便认定天**司在施工过程中对于内墙的墙体变更部分应得工程款为1424170.62元的结论错误，无计算依据。请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法驳回被上诉人天**司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人天**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人天**司答辩称：1、现代学院实验楼已经于2006年10月20日竣工验收并交付使用。2、2011年6月20日济南**民法院组织双方当事人现场勘察程序合法，勘察笔录内容客观真实，本案原审法院已经组织双方质证，双方当事人对其客观真实性均无异议。该勘察笔录依法应当作为认定工程实际变更量的证据和鉴定的依据。3、本案国润鉴咨字（2014）第001号鉴定报告书是国润鉴咨字（2009）第002号鉴定报告书的补充鉴定意见，与前者计价方式相同，委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质资格。虽然现代学院因拒绝配合鉴定机构组织的现场勘查而受益7102.61元，但是天**司为尽快解决纠纷已经明确表示放弃该权利，因此该补充鉴定意见依法应当作为认定工程造价的证据。4、山东**民法院（2012）鲁*一终字第8号民事判决书维持了济南**民法院（2008）济*五初字第56号判决，两判决认定事实一致，判决天**司不能按照合同约定主张墙体工程款，应按照实际的变更主张工程价款，因上述两案仅查明了实际变更事实和变更位置，但并未计算出实际变更量和应减工程造价，因此只能通过补充鉴定认定这一事实。综上，原审法院事实清楚，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点问题是：被上诉人天**司在涉案工程中实际施工内墙墙体未变更部分的工程款数额能否确定。

本院已生效的（2008）济*五初字第56号民事判决书中对墙体变更部分认为双方不能证明已就墙体变更问题达成一致意见，现代学院应按天**司实际施工的工程量支付天**司工程款。本院在（2008）济*五初字第56号案件审理过程中，本院组织双方当事人于2011年6月20日对涉案墙体变更范围进行了现场勘查，并制作现场勘查笔录，该勘查笔录载明：“实验楼2、3、4层内墙为240mm厚，5层北侧为240mm厚，厕所以南为190mm厚，1层内墙为红砖，食堂楼内墙为砌块，主教学楼内墙240mm厚，西教学楼内墙为240mm厚。”双方当事人均认可该内容，并在笔录中签字确认，本院在该案中并未对该实际变更部分进行补充司法鉴定，而只是按照鉴定机构所依据的《设计变更通知单》作出的全部变更数额1439460.63元予以扣减，但同时说明待该实际墙体变更数额确定后，天**司另行主张权利。本案中，天**司和现代学院对2011年6月20日的现场勘查笔录均无异议，原审法院采信该勘查笔录并无不当，本院予以确认，从该现场勘查笔录所载明的内容可以认定《设计变更通知单》并未全部实际履行，应以天**司实际施工的变更内容确定工程价款。原审法院在审理过程中，根据天**司的申请依法委托山东国**有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构根据2011年6月20日本院作出的现场勘查笔录所记载的变更内容作出国润鉴咨字（2014）第001号工程鉴定报告，鉴定意见为现代学院实验楼五层厕所以南墙体变更应当减少的工程造价为15290.01元，该鉴定报告程序合法，鉴定意见客观真实，应依法予以采信。国润鉴咨字（2014）第001号工程鉴定报告作出后，亦对天**司施工的实际墙体未变更部分的数额予以确定，已符合本院已生效的（2008）济*五初字第56号民事判决书中确定的天**司另行主张的条件。

根据本院在（2008）济*五初字第56号民事判决书中所确认的事实，涉案内墙墙体全部按《设计变更通知单》进行施工所应扣减的工程款为1439460.63元，而天**司在实际施工过程中仅对实验楼五层厕所以南的内墙墙体进行了变更，其余内墙墙体均未发生变更，按照内墙墙体实际变更的部分即实验楼五层厕所以南墙体变更应扣减数额为15290.01元。因此，天**司在涉案工程中实际施工内墙墙体未变更部分的工程款数额为1424170.62元（1439460.63元-15290.01元），原审法院以此判决现代学院支付天**司工程款1424170.62元及利息，并无不当，本院予以确认。综上所述，上**代学院的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17682元，由上诉人山东**学院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十四日