济南**总公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济南**总公司（以下简称一建公司）因与上诉人济南四**有限公司（以下简称四**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南**业开发区人民法院（2014）高民初字第227号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年春，原**公司（承包人）与被**公司（发包人）签订了共79页的《建设工程施工合同》（以下简称79页合同）。主要内容约定如下：第一条工程名称：（济南**大学科技园）紫薇翠庭居住组团第一标段（3号、4号、5号住宅楼及地下车库）；工程内容：单位工程三栋住宅楼及车库。3号楼为框架结构，地上6层、地下一层。建筑面积3535.31平方米。4号楼为框架结构，地上6层、地下一层。建筑面积3721.62平方米。5号楼为框架结构，地上6层、地下一层。建筑面积5524.4平方米。车库为框剪结构，地下一层。建筑面积5839.79平方米。第二条承包范围：本工程经图纸审查后的有效施工图纸范围内的全部建筑、结构、给排水、电气、暖通、智能化及消防部分的预埋预留等工程。其中门窗、弱电系统、消防系统、电梯系统、中水处理系统的供货与安装、水、电、煤气分户计量（一户一表）及煤气管道工程由发包人直接发包，总包单位提供服务与管理。第三条合同工期开工日期：2010年4月1日（以发包人实际下达的开工令为准）竣工日期：2010年11月13日。第四条质量标准：优良。第五条合同价款：总金额（大写）：贰仟伍佰陆拾贰万陆仟壹佰陆拾陆元整（人民币）￥25626166.00元。……合同专用条款9.1（9）⑩16）约定“发包人分包项目在结算时按照工程造价的3%（不含设备费）向承包人支付总包服务费。”专用条款第15.1约定“发包人对工程质量的要求：工程整体质量应达到国家验收评定规范的优良标准。若达不到优良标准，发包人可根据相应楼号面积对承包人进行处罚，处罚金为人民币10元／平方米。若达到优良标准，发包人应根据相应楼号面积对承包人进行奖励，奖励金额为人民币10元／平方米”。专用条款第26条约定：“……工程全部达到竣工验收条件之日起30日内支付已完工程量的85%；经造价审计完毕后28日内支付价款至结算的95%；留工程总价的5%作为质量保修金，各分部分项工程保修期满后十五日内，按比例分别一次性无息付清。措施费支付时间及比例：按照同期工程进度款支付比例支付。因承包人原因施工质量、进度、现场安全文明施工不符合合同要求，发包人有权停止付款或推迟付款，直至承包人完全履行施工合同并达到合同要求或更换施工队伍。发包人有权按照本合同约定罚没承包人的履约保证金，且承包人按合同约定的数额向发包人支付违约金，并承担由此造成的经济损失。…….”。专用条款第35.1条约定“……因发包人原因导致工程停工，发包人应赔偿承包人的实际损失，工期相应顺延。因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付按欠付款为计算基数、每日万分之三计算的违约金，违约金最高限额不超过工程总价的2%。”专用条款35.2条约定“……因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每逾期一天承包人向发包人支付工程总价万分之三的违约金，违约金最高限额不超过工程总价的3%。……”专用条款47.5条约定“承包人接受发包人委托的造价咨询单位对本工程造价进行审计，并执行鲁**（2004）239号文件规定，审计增（减）额超过5%部分的审计费由承包人承担。由发包人从承包人工程款中代扣代缴”。专用条款47.12条约定“承包人应按规定的数额，向发包人提交履约保证金贰拾万元（每栋楼壹拾万元）。凡在工期、工程质量、安全文明施工三项要求中，因承包人原因任何一项要求没有达到约定，都将产生履约保证金被没收的法律后果。”

该合同签订后，原告于2010年4月20日向紫薇翠庭3号、4号、5号住宅楼的工程监理单位山东泰**有限公司出具了开工报告，载*定于2010年5月1日正式开工。监理单位法定代表人乔**在开工报告审核意见处签署了“同意”，并加盖该公司工程技术专用章。2010年5月27日，被告向原告出具20万元收款收据一份，收款事由载*为“保证金”。被告陈述该20万元保证金系紫薇翠庭居住组团一期工程第一标段中1号、2号楼的保证金，双方对1号、2号楼的各项事宜已处理完毕，并提交2014年3月17日协议书予以证明。该协议书载*“与紫薇翠庭居住组团第一标段1号、2号住宅楼工程有关的其他争议双方互不追究”，该协议书未涉及履约保证金的事宜。2010年8月2日，被告向原告出具40万元收款收据一份，收款事由载*“3、4、5号楼（及）地下车库履约保证金”。

2010年5月1日，涉案工程开工后原告由其第二**公司和第六**公司组织具体施工，施工过程中出现施工人员配备不足、工期顺延、部分工程整改的情况。2010年5月31日，被告向原告发出《关于紫薇翠庭组团1号-5号楼及车库工程有关问题的致函》，陈述工程形象进度已严重滞后，影响被告的销售计划及对客户的承诺，要求原告三日内配齐所需工种及足额施工人员；充分利用当前黄金施工季节迅速展开大面积施工；加班加点，穿插施工，将前段损失的工期抢回来。并重申严格执行双方所签订的工期约定及各项合同条款。原告的第二**公司在该致函下方加盖了公章。2010年6月25日，被告再次就原告工期违约、影响被告销售及信誉等问题向原告发出了《关于加快工程进度的致函》。2010年6月29日，原告、被告、监理单位山东泰**有限公司相关负责人员共同召开了《关于一**团加快施工进度专题会》，被告方李**经理谈到该工程实际进度比计划进度滞后一个月的原因是原告投标时的差错及施工许可证的手续问题。由于工期拖延给被告造成很大损失，同时，对原告提出了处罚措施。该专题会形成意见：“1、施工单位在本周五3-5号及车库施工人员不少于150人。2、施工单位制定出切实可靠的施工方案，并作为此会议纪要的附件。3、施工单位应按照施工合同的约定在本周五交齐40万履约保证金。4、建设单位所提出的处罚措施，根据施工单位的实际行动另行决定。5、本次会议纪要整理发放，及施工方案的回收均由监理单位负责。”原告的第二**公司在该专题会议纪要上加盖了公司技术资料专用章。原告涉案工程实际项目经理耿**在该纪要上签名。2010年7月1日，原告的第二**公司向被告出具了《紫薇翠庭地下车库及3号、4号、5号楼保证工期的施工方案》，具体方案如下：“1、加强管理。由于工期紧、工作量大，工程质量目标为优良，每道工序严格把关，不允许出现返工，必须事先做好口头、书面技术交底，工程中加强检查力度，每道工序完成后均进行总结，在保证质量的前提下保证工期。2、进足劳力。我公司承诺7月2日进够150人，劳动力是按时完成工程的关键因素，为了保证工程质量，调整成建制的班组进行施工。3、保证安全第一。目前已进入暑雨期施工阶段，调整作业时间，加强防暑降温及防汛工作，保证安全第一的原则进行施工。4、保证地下车库工程7月30日前完成主体结构。由于前期拖期近一个月，为了保证地下车库及3号、4号、5号楼按时完工，我们将在后续的施工中将耽误的时间抢回来。”2010年9月16日，原告的第二**公司、被告、监理单位山东泰**有限公司签署了《关于研究4号楼的整改方案专题会议纪要》。2010年11月5日，原告的第二**公司、被告、监理单位山东泰**有限公司签署了《关于3-5号楼整改及车库周边防水回填专题会议》。山东泰**有限公司分别于2011年5月19日、2011年9月7日、2011年10月26日分别就“4号楼外墙保温做法不符合设计要求未按技术交底未经验收”、“3号楼从楼上向楼下倾倒垃圾”、“地下车库顶板防水施工问题”出具了《监理工程师罚款单》。2011年9月15日，被告及山东泰**有限公司向原告发出了《关于紫薇翠庭居住组团工程情况的致函》；2011年11月29日，被告及山东泰**有限公司向原告发出了《关于加快工程施工进度的通知》。原告陈述工期逾期系被告部分项目直接发包与其他承包方存在纠纷拖延造成，但未提交相应证据。

2013年6月2日，济南建**限公司根据被告的委托对紫薇翠庭居住组团第一标段3号、4号、5号住宅楼及地下车库作出了四份建筑工程造价审计报告，审定价分别为4793736.83元、5022648.20元、7246172.72元、11149267.56元，共计28211825.31元，双方对此无异议。被告共支付工程款21782239.19元，尚欠6429586.12元未付，扣除5%质量保证金未到付款期，被告尚欠5018994.85元工程款未付。在审计报告中，3号、4号、5号住宅楼记载竣工日期为2012年12月17日，地下车库记载竣工日期为2013年5月14日。涉案工程均加盖有建设单位（被告）、监理单位、设计单位、施工单位（原告）公章的建筑工程竣工验收报告，记载工程质量合格。其中，地下车库载明的开工时间亦为2010年5月1日。

另查，庭审中，被告对尚欠原告工程款5018994.85元、采保费33803.67元的数额予以认可。在被告向原告支付工程进度款的过程中，原告、监理单位均在涉案工程款支付申请表、工程进度款实际拨付表中盖章确认，被告法定代表人李**分别在每次付款申请表领导（审批）一栏签名。原告提交了其单方计算的工程逾期分段利息计算表，被告不予认可，原告未提交向被告催收逾期利息的其他书面证据。被告不同意向原告支付总包服务费，但未提交书面反驳证据，在法庭规定的举证期限内亦未提交其自行发包的分包项目的竣工时间。

另查，原、被告签订的79页合同未记载具体签订日期，被告陈**2010年3月签订但未提交证据，原告不予认可，陈述该合同系于2010年4月14日签订备案《建设工程施工合同》之后实际开工前签订，亦未提交证据。庭审中，原告提交了原、被告于2010年4月14日签订的经备案的《建设工程施工合同》。该合同约定有工程名称：紫薇翠庭居住组团一期工程第一标段（1号、2号、3号、4号、5号住宅楼及地下车库）；……合同价款暂定价：38240443.76元……。承包范围：图纸范围内（不含消防、电梯）施工。该合同约定的工程内容及承包范围与79页合同的工程内容及承包范围不同。庭审中被告陈述涉案工程结算审计时向审计部门报送的合同即为79页合同，并已向济**建委结算备案。

又查，被告向原告主张热力户表工程款并提交了济南市人民政府《关于推进供热计量改革与既有建筑节能改造的实施意见》（济**（2011）37号）、被告与济南**公司之间的《建筑安装工程承包合同》、济南**公司收据。原告对此不予认可，认为该《建筑安装工程承包合同》施工范围是小区的供热计量装置安装，反诉原、被告在2010年3月17日签订的《建设工程施工合同》原告的施工范围不包括此项，原、被告之间结算中没有热力施工内容。被告要求原告承担施工现场清理费用，原告不予认可，被告未提交相应证据。被告向原告主张建筑企业养老保障金，但当庭未提供相关证据证实。被告主张原告承担审计费，并根据紫薇翠庭居住组团第一标段3号、4号、5号住宅楼及地下车库的审计报告计算了相应审减值及超过5%部分的审计费，内容详见紫薇翠庭居住组团3-5号住宅楼及车库造价咨询费（核增、减额5%以上）收取单，原告对此不予认可，但未提交反驳证据。

上述事实，有《建设工程施工合同》、开工报告、会议纪要、《关于加快工程进度的致函》、《关于紫薇翠庭组团1号-5号楼及车库工程有关问题的致函》、《紫薇翠庭地下车库及3号、4号、5号楼保证工期的施工方案》、《关于加快工程施工进度的通知》、《监理工程师罚款单》、建筑工程造价审计报告、收款收据、《建筑安装工程承包合同》、工程款支付申请表、工程进度款实际拨付表、紫薇翠庭居住组团3号-5号住宅楼及车库造价咨询费（核增、减额5%以上）收取单和双方当事人陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为：原**公司与被**公司于2010年4月14日签订的《建设工程施工合同》是针对紫薇翠庭居住组团一期工程第一标段（1号、2号、3号、4号、5号住宅楼及地下车库）全部施工内容作出的约定；原、被告签订的79页合同是针对紫薇翠庭居住组团第一标段（3号、4号、5号住宅楼及地下车库）的施工内容作出具体的约定。因两份合同在工程内容及承包范围上不同，不应认定系就同一建设工程订立的施工合同。

原告与被告签订的79页合同未记载具体签订日期，被告陈**2010年3月签订但无证据提交，原告陈述该合同系于2010年4月14日签订备案《建设工程施工合同》之后实际开工前签订亦无证据提交，故法院对该合同的签订时间不予认定。原、被告虽对该合同订立的具体时间不能陈述一致，但均认可此合同的真实性。该合同对施工内容、价款结算方式、工程质量标准、违约责任的承担等双方的权利义务约定的具体明确，是当事人之间真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方结算审计也依据该合同据实结算，原审法院对79页合同系涉案工程双方实际履行的合同予以认定。由原告按该合的约定对紫薇翠庭居住组团第一标段（3号、4号、5号住宅楼及地下车库）工程进行了实际施工事实清楚。结合本案双方争议的涉案工程，原、被告应按该79页合同实际履行各自的合同权利义务。

一、关于本诉请求。现涉案工程已经竣工验收结算审计，原告请求被告按79页合同支付所施工的工程价款（已扣除质保金）5018994.85元有事实及法律依据，被告无异议，法院予以支持。关于原告主张的工程欠款利息，因法院下文中对原告主张的延期付款违约金已支持，为避免重复计算，不予支持。关于原告主张的被告延期付款违约金，2013年6月2日被告委托济南建**限公司对涉案工程作出了审计报告，双方对总结算审计值及扣除未到期的质量保证金之后尚欠工程款5018994.85元无异议。该款被告至今未付，违反了合同专用条款第26条约定的“经造价审计完毕后28日内支付价款至结算的95%”、第35.1条约定的“因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付按欠付款为计算基数、每日万分之三计算的违约金，违约金最高限额不超过工程总价的2%。”故延期付款违约金应自涉案工程造价审计完毕（2013年6月2日）后28日即2013年6月30日起至判决生效日止按每日万分之三计算，但最高不得超过涉案工程总价2%（即涉案3号、4号、5号住宅楼及地下车库的审定价4793736.83元、5022648.20元、7246172.72元、11149267.56元，工程总价计28211825.31元。28211825.31元×2%u003d564236.51元）。现原告主张的延期付款违约金564236.50元不超过涉案工程总价2%符合双方约定，原审法院予以支持。关于原告主张返还的保证金60万元，其中2010年8月2日交纳的40万元的保证金收据上载*是本案涉案工程履约保证金，因2010年6月29日原、被告、监理单位《关于一**团加快施工进度专题会》中有关于原告交齐40万元履约保证金的约定，原告在实际施工中工期上存在施工人员未及时到位、开工时间延迟、竣工时间延迟；工程质量上存在不符合合同约定优良标准的情况，监理单位对涉案4号楼外墙保温做法不符合设计要求进行过罚款并要求对涉案3-5号楼及车库周边防水进行整改，工程质量存在一定问题；安全文明施工上存在涉案3号楼有施工人员向楼下倾倒垃圾的不文明施工的情况，可见原告的施工行为符合双方该合同专用条款47.12约定的“凡在工期、工程质量、安全文明施工三项要求中，因承包人原因任何一项要求没有达到约定，都将产生履约保证金被没收的法律后果”，故原告主张被告返还该40万元履约保证金的请求，法院不予支持。其中2010年5月27日交纳的20万元收据上收款事由载*为保证金，庭审中被告认可该保证金系紫薇翠庭居住组团一期工程第一标段中1号、2号楼保证金，并抗辩双方在2014年3月17日协议书中对1号、2号楼工程各项事宜已处理完毕，双方约定“与紫薇翠庭居住组团第一标段1号、2号住宅楼工程有关的其他争议双方互不追究”，因该协议书未涉及履约保证金的事宜，原告无证据证实该20万保证金系本案涉案3号、4号、5号楼及地下车库工程保证金，故原告主张被告返还该20万元履约保证金与涉案工程无关，本案不作处理，原告可另行主张权利。关于原告主张的采保费，被告对此无异议，亦符合双方合同约定，予以支持。关于原告主张的总包服务费，该合同专用条款9（9）第10款有所约定，亦符合本案的实际施工情况和建筑市场的通常做法，原告主张的数额并不过高，故对原告的主张予以支持。被告虽不同意支付总包服务费，但未提交其分包工程的造价等书面反驳证据，且在法庭规定的举证期限内亦未提交其自行发包的分包项目的竣工时间，法院对被告的抗辩理由不予采信。

二、关于反诉请求。关于反诉原告四**司向反诉被告一**司主张的热力户表工程款，79页合同中对此未作约定，结算中亦没有热力施工内容。该主张与反诉被告施工的涉案工程无直接的法律关系，不予支持。反诉原告要求反诉被告承担施工现场清理费用，反诉被告不予认可，反诉原告未提交相应证据，不予支持。反诉原告向反诉被告主张的建筑企业养老保障金，庭审中反诉被告对该项不予认可，该建筑企业劳动保险费用由济南市建筑行政管理部门向建设单位依法收取统一管理，该款项属于建设单位工程开工前必须交纳的规费，参照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》计算说明，反诉原告向反诉被告主张建筑企业养老保障金无事实及法律依据，不予支持。反诉原告主张反诉被告承担的审计费有紫薇翠庭居住组团第一标段3号、4号、5号住宅楼及地下车库的审计报告予以证实，且79页合同专用条款47.5条亦约定了相应审增（减）额超过5%部分的审计费由承包人承担，反诉原告提交了紫薇翠庭居住组团3-5号住宅楼及车库造价咨询费（核增、减额5%以上）收取单显示3号、4号、5号楼、地下车库审减额超出5%的审计费分别为1198.94元、0元、5478.46元、24616.21元，合计31293.60元，反诉原告该收取单的计算标准与方式符合双方约定，法院予以支持。关于反诉原告主张的未创优良工程违约金，双方在该合同专用条款15.1条中作了约定，根据相关法律规定及建筑市场的通常做法，为了确保工程质量，双方约定的质量标准可以高于国家规定的标准，根据反诉被告实际施工情况，涉案工程竣工验收为合格，反诉原告主张未创优良工程违约金符合该合同约定，不违反法律禁止性规定，法院予以支持。关于反诉原告主张的工期逾期违约金，虽然反诉被告在施工中存在工期拖延的情况，但双方在该合同35.2条已作出了最高限额不超过工程总价3%的约定，法院对被告主张的工程总价3%内的工期逾期违约金（即涉案3号、4号、5号住宅楼及地下车库的审定价4793736.83元、5022648.20元、7246172.72元、11149267.56元，工程总价共计28211825.31元。28211825.31元×3%u003d846354.76元）予以支持。关于反诉原告主张的履约保证金40万元已在本诉中处理，反诉原告不需向反诉被告退还。案经调解未果。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告济南四**有限公司向原告济南**总公司支付工程款5018994.85元，限于判决生效之日起十日内付清。二、被告济南四**有限公司向原告济南**总公司支付逾期付款违约金564236.50元。三、被告济南四**有限公司向原告济南**总公司支付采保费33803.67元，限于判决生效之日起十日内付清。四、被告济南四**有限公司向原告济南**总公司支付总包服务费6万元，限于判决生效之日起十日内付清，判决生效后确定的履行期限届满之日前自动履行的计算到自动履行之日止。五、驳回原告济南**总公司的其他诉讼请求。六、反诉被告济南**总公司向反诉原告济南四**有限公司支付审计费31293.60元，限于判决生效之日起十日内付清。七、反诉被告济南**总公司向反诉原告济南四**有限公司支付未创优良工程违约金186211元，限于判决生效之日起十日内付清。八、反诉被告济南**总公司向反诉原告济南四**有限公司支付工期逾期违约金846354.76元，限于判决生效之日起十日内付清。九、驳回反诉原告济南四**有限公司其他反诉请求。如果被告、反诉被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59007元，由原告济南**总公司负担7468元，被告济南四**有限公司负担51539元；诉讼保全费5000元，由被告济南四**有限公司负担。反诉案件受理费23236元，由反诉原告济南四**有限公司负担16048元，反诉被告济南**总公司负担7188元。

上诉人诉称

上**建公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“两份合同在工程内容及承包范围上不同，不应认定系就同一建设工程订立的施工合同”错误。一**司与四**司之间只有一次合作，仅签订过一个建设工程合同，即双方2010年4月14日签订的建设工程施工合同（备案合同）。工程开工前，应四**司要求，双方又分别针对1号、2号楼和3号、4号、5号楼及地下车库签订了两份施工合同（非备案合同），这两份施工合同内容不完全相同，并且关于1号、2号楼合同已经履行完毕，双方争议的是3号、4号、5号住宅楼及地下车库这份施工合同。因此，3号、4号、5号住宅楼及地下车库合同虽与备案合同在工程内容和承包范围上不同，但两份合同指向的都是同一建设工程，合同标的是同一的，且双方的审计报告也可以证明这一事实。原审判决没有对四**司肢解发包，违反建筑法强制性规定的行为作出认定，其理由是“未提交相应证据”，这一说法明显错误。原审判决没有查明现行工程质量标准中是否还有“优良”这一标准。根据证据规则，四**司应当对自己的主张提供证据。原审判决没有对违约金欠付利息可以同时适用这一事实作出认定，根据合同约定，一**司可同时主张违约金和欠付利息。原审判决对一**司实际缴纳履约保证金金额认定错误，一**司分两次实际交纳金额为60万元。原审判决没有对四**司欠付工程进度款的事实作出认定。二、原审判决适用法律错误。根据相关法律规定，本案应就同一建设工程适用备案的中标合同，且合同中涉及工程肢解发包的相关条款应为无效条款。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第五项，依法改判四**司支付欠款利息、返还保证金60万元；2、撤销原审判决第七项，驳回四**司的反诉请求；3、本案所有诉讼费用由四**司承担。

上诉人四通公司针对一**司的上诉答辩称：一**司的上诉请求不能成立，双方之间存在两个合同，其中一份合同的施工范围是整个工程项目的90%，中标合同是双方之间的合同加上甲方直接发包给专业分包公司的项目，例如：电梯、消防、门窗等。两个合同标的范围是不同的，这也是一**司主张总包服务费的理由，如果其自己全部承包工程，那就不存在总包服务费的问题。审计报告是根据原审认定的这一份合同进行审计的，因为约定是固定总价包死，所以审计报告的审计结果和双方之间实际履行合同的数额完全一致。关于一**司所谓的直接发包问题，应当是将合同的主体部分，例如：土建、基础、装饰装修等，分别发包给不同的承包人，本案合同不是此情况，本案90%以上的工程量都是由一**司完成，总价款2800余万元。关于优良工程，有国家标准的适用国家标准，没有国家标准的，适用山东省和济南市的标准。履约保证金的数额问题，实际有两份合同，其中一份是20万元的履约保证金，而本案是40万元的履约保证金，一**司两份合同的履约保证金并到一份合同中主张，违反了民事诉讼法关于诚实信用的原则。关于适用法律问题，本案应当认定双方之间履行的合同应为79页的合同。综上，请求驳回一**司的上诉请求。

上诉人四**司不服原审判决上诉称：一、原审判决部分事实认定不清。原审判决认定四**司“认可现结算应支付工程款为5018994.82元”属事实认定错误。2013年6月2日，本案工程造价审计报告确认工程总价款后，双方应当进行工程款最终结算。根据合同约定和四**司付款情况，双方的结算范围是5018994.85元（简称501万元）。上诉人在答辩中认可双方的结算范围是501万元，并不等同于认可应付款项是501万元。501万元只是双方结算的基础，还有一些增减款项。原审判决认定四**司未在2013年6月30日支付工程款违反了合同专用条款第26条约定的“经造价审计完毕后28日内支付价款至结算的95%”，属事实认定错误。本案中，四**司严格按照合同约定，依工程形象进度，及时支付工程款。而一**司在施工工期、竣工质量等方面严重违约。在最后结算时，四**司有权要求一**司承担违约责任，并在结算中扣减相应款项。原审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》中原告的施工范围不包括供热计量装置安装，原、被告之间结算中没有热力施工的内容，属认定事实错误。双方合同附件中，工程造价预算的分项工程量计价表有明确具体的内容。庭审中，一**司承认没有对该部分工程进行施工。工程造价预算和审计报告都是固定总价包死，都包括了这一部分工程价款，审计报告也没有扣减。四**司提供的证据可以证实交纳了企业养老保障金，双方签订的《建设工程施工合同》附件、工程造价预算、补充协议书第五条和《工程造价审计报告》等证据均有相关内容证明四**司的主张。原审判决由四**司支付一**司的总包服务费6万元没有事实依据和法律依据。二、原审判决部分法律适用不当。关于一**司承担的工程逾期违约责任，双方约定的工期为100天，而一**司的实际施工时间达到3年零20天，给四**司造成了严重的经济损失。根据法律规定，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院增加，双方合同专用条款第10.2条约定：“如因承包人原因造成有效总工期延误而使发包人逾期售房，则承包人应承担发包人的一切经济损失。”所以，四**司要求一**司承担3385200元的工程逾期违约金有充分的事实依据和法律依据。原审判决建筑企业劳动保险费应当由建设单位自行承担，属于法律适用错误。四**司不存在违约行为，不存在过错，原审判决由四**司承担大部分诉讼费用有悖法理，明显不公。综上，请求二审法院：1、撤销原判第二、四项，并驳回一**司相应的诉讼请求；2、撤销原判第八项，改判由一**司支付四**司工期逾期违约金3385200元；3、撤销原判第九项，判决一**司支付四**司热力户表工程款205800元、建筑企业劳动保险费733460元；4、撤销原判诉讼费负担项，改判由四**司承担大部分诉讼费。

上**建公司针对上诉人四**司的上诉答辩称：原审判决第二、四项有法律依据，并且符合双方合同的约定。原审判决第八项系按照合同约定计算的，法院判决的数额已经是最高了。四**司主张的热力户表工程款及建筑企业养老保障金没有事实及法律依据。四**司拖延支付应付工程款造成本案诉讼，理应承担全部诉讼费用。请求二审法院驳回四**司的上诉请求。

本院查明

经审理本院认定：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院二审另查明：一、79页合同专用条款47.12.（1）约定“工期每拖延一天，按该栋楼工程总造价的万分之三承担工期违约金。拖延期超过30天（含30天），履约保证金不再退还，同时承包人承担每天该栋楼工程总造价万分之三的工期索赔。”二、3-5号楼及地下车库竣工验收报告中监理单位对于完成工程设计和合同约定内容情况均载明：“经检查，已完成工程设计和合同约定的工程量”。三、济南建**限公司出具的3-5号楼及地下车库审计报告中审核相关说明载明：1、水电费及甲方供材该结算尚未扣除。2、工期延误及其他罚款该结算尚未涉及。

本院认为

本院认为：上**建公司与上诉人四**司签订的79页合同与备案合同实质内容有重大不同，因备案合同并未实际履行，故备案合同并未发生法律效力。双方均认可79页合同系实际履行的合同，并且，合同的相关条款并没有规避法律强制性规定，或恶意串通损害国家、社会公共利益，故原审法院以79页合同的约定作为双方结算及责任承担的依据，并无不当，本院予以确认。二审中，双方当事人的争议焦点问题有以下几个：一、四**司是否应当承担延期付款违约金及利息；二、履约保证金的数额及是否应当返还；三、一**司是否应当承担未创优良工程违约金；四、四**司是否应当向一**司支付总包服务费；五、原审判决确定的工期逾期违约金数额是否正确；六、一**司是否应当承担热力户表工程款及建筑企业养老保障金；七、原审判决的诉讼费用分担是否适当。

关于焦点一，延期付款违约金系对因延期付款造成的损失的补偿，其目的在于弥补损失，工程款利息属于延期付款损失。经计算，四**司承担合同约定的延期付款违约金数额高于工程款利息，基于公平原则，此种情况下，原审判决未支持一建公司主张的工程款利息符合法律规定，本院予以维持。四**司上诉认为因一建公司存在工程延期、质量违约等情形，有权利在工程款中扣除相应违约金，该主张有合同依据，但是，四**司应在双方结算时对应扣除的违约金进行协商确认或及时提起诉讼确定应扣款数额，四**司未履行上述义务，导致应扣款数额无法确定，四**司拖延支付全部剩余工程款的行为构成违约，故原审判决以全部剩余工程款为基数计算延期付款违约金并无不当，本院予以维持。

关于焦点二，本案争议的工程范围为3、4、5号楼及地下车库工程，履约保证金每栋楼10万元，结合40万元履约保证金收据载明“3、4、5号楼（及）地下车库履约保证金”，可知，一**司交纳3、4、5号楼（及）地下车库履约保证金40万元，其中三栋楼各10万元，地下车库10万元，该事实清楚。一**司故意将1、2号楼保证金20万元计入本案争议范围，意图混淆是非，是一种不诚信的诉讼行为，本院对此予以警告，一**司应以此为戒。关于该40万元履约保证金的性质，合同约定“凡在工期、工程质量、安全文明施工三项要求中，因承包人原因任何一项要求没有达到约定，都将产生履约保证金被没收的法律后果。”可见，其保证范围为工期、工程质量、安全文明施工三项。合同约定开工日期为2010年4月1日，竣工日期为2010年11月13日，实际开工令下发日期为2010年5月1日，竣工日期可以顺延至2010年12月13日。但实际上，3号、4号、5号住宅楼竣工日期为2012年12月17日，地下车库竣工日期为2013年5月14日。合同约定“拖延期超过30天（含30天），履约保证金不再退还，同时承包人承担每天该栋楼工程总造价万分之三的工期索赔。”四**司上述工程的竣工均严重逾期，逾期天数远超30天，已违反了合同中关于履约保证金的约定，40万元履约保证金符合被罚没的条件，不应当退还。根据双方约定可知，履约保证金本身具有惩罚的性质，其可与工程逾期违约金条款同时适用。况且，根据监理公司的罚款单可知上述工程在施工过程中均存在质量问题，部分工程存在不文明施工情况，该事实亦成为履约保证金被罚没的事由。故原审判决40万元履约保证金不予退还符合合同约定，本院予以维持。

关于焦**，合同约定：“工程整体质量应达到国家验收评定规范的优良标准。若达不到优良标准，发包人可根据相应楼号面积对承包人进行处罚，处罚金为人民币10元／平方米。若达到优良标准，发包人应根据相应楼号面积对承包人进行奖励，奖励金额为人民币10元／平方米。”该约定系双方当事人真实意思表示，权利义务对等，工程质量是否达到优良标准应当作为奖惩的依据。涉案工程验收结果为合格，并未达到优良的标准，故原审法院判决一**司支付四**司未创优良工程违约金符合合同约定，本院予以维持。

关于焦点四，合同中约定了总包服务费的计取标准：“发包人分包项目在结算时按照工程造价的3%（不含设备费）向承包人支付总包服务费。”庭审查明，四**司将部分工程分包给第三方施工，分包项目的造价成为总包服务费的计算基础。依据就近举证的原则，四**司对于该事实负有举证责任，但是，四**司在原审法院限定的举证期限内并未提供证据反驳一**司的主张，应视为放弃举证。原审判决依照一**司主张的数额计取总包服务费并无不当，本院予以维持。

关于焦**，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方合同约定的违约金计算方式应为有效，原审判决依照合同约定的方式计算工期逾期违约金数额并无不当。四**司认为一建公司工期逾期给其造成的损失超过合同约定的违约金数额，要求法院调高违约金数额，其应当举证证明损失数额高于约定的违约金。但是，四**司提交的证据不足以证实其因工期逾期造成的损失数额，该主张证据不足，本院不予支持。

关于焦点六，关于热力户表工程款，该工程在合同中并未明确约定系一**司的施工范围，竣工验收报告中监理单位对一**司施工情况审核结果为“已完成工程设计和合同约定的工程量”，审计报告情况说明中亦未对该工程单独列出，故一**司主张热力户表工程不属于其施工范围，工程造价中并未包含该部分工程的理由成立，四**司要求从总造价中扣除该部分工程款的请求没有法律及约定依据，本院不予支持。关于建筑企业养老保障金，建设单位（四**司）在缴纳相关费用后，该费用不再计入施工单位（一**司）的工程造价。经审查涉案工程的审计报告，社会保障金（即四**司所称的养老保障金）并未计入工程造价，故四**司已缴纳的养老保障金应自行负担，其要求一**司承担没有事实依据。原审判决对四**司该请求不予支持理由欠当，但判决结果正确，本院予以维持。

关于焦点七，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案双方当事人均属于部分胜诉、部分败诉的情况，诉讼费用应由人民法院根据案件的具体情况确定当事人承担的数额，经审核，原审判决确定的双方诉讼费用分担数额合理，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人一**司、四**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51071元，由上诉人**总公司负担39409元，上诉人济南四**有限公司负担11662元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日