济南**限公司与于**等建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

原审上诉人济南**限公司（简称济**集团）与原审被上诉人于**及原审被告济南刃具厂、原审第三人济南二**限公司（简称济**建）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历城区人民法院于2005年9月12日作出（2000）历经初字第965号民事判决，济**集团不服，向本院提起上诉，本院于2005年11月29日作出（2005）济*五终字第824号民事判决，已经发生法律效力。于**不服，向山东**民法院提出申诉。山东**民法院于2014年7月23日作出（2014）鲁*监字第25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人济**集团的委托代理人徐**、邱**，原审被上诉人于**及其委托代理人张**，原审第三人济**建的委托代理人于飞到庭参加诉讼。原审被告济南刃具厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2000年11月14日，一审原告于学*起诉至济南市历城区人民法院称，于学*自1980年初带领历下建安施工队在原济**具厂承接建筑维修工程，从1986年起，双方言*由于学*垫资施工，工程竣工1年验收合格后，按1级单位济**建标准取费结算（济**建是于学*挂靠单位）。于学*给原济**具厂共完成建筑维修工程109项。1994年原济**具厂对其中61项工程进行验收签证，并与于学*挂靠单位济**建对签证加盖了公章，但其未按承诺规定结算，后经于学*多次催促，其采用漏项、压价等方式，于1997年4月仅对验收签证的61项工程单方作出造价为218745元的结算书，对此结果于学*不能认可，于1997年12月以挂靠单位济**建的名义提起诉讼，法院在审理期间，委托审计师事务所对109项工程进行了价格审计，并出具了工程决算值为686066.63元的委托业务报告书，后法院以此进行了判决。被告对工程决算值未提出异议，但以济**建主体资格不具备为由提起上诉，二审法院认为于学*在原济**具厂承建的维修工程事实清楚，济**建提起诉讼的主体不对，驳回了济**建的起诉。工程是于学*承建的，验收签证是于学*联营挂靠单位济**建进行的，公章也是济**建加盖的，于学*与济**建有联营挂靠协议，法院驳回了济**建的起诉，现由于学*起诉要求被告偿付所欠工程款、支付违约金共计4810387.33元，并承担一切诉讼费用。

一审被告辩称

一审被告济南刃具厂辩称，本案的当事人双方不存在合法的法律关系，于学忠个人的诉讼主体不合法、不成立，并且是再以同一标的和理由向同一被告提起诉讼，显然违反法律规定和“一事不再理”的诉讼原则，并且事实不清，证据不真实、不合法，所谓联营挂靠不合法，所以于学忠个人的诉讼行为不合法，不应受到法律的保护，要求驳回于学忠的诉讼请求。

一审被告济**集团辩称，原济**具厂是济南**业局下属企业，是济南市刃具产品专业生产厂，在省内外有一定声誉，其产品在国内有较高的知名度和市场占有率，1997年3月，经济**经委、济南**业局批准，并入济南锅炉厂，后改名为济**集团刃具制造厂。由于将济**具厂名称的取消，使市场发生变化，产品在市场上出现萎缩，并出现个体盗用济**具厂名称和商标生产销售刃具产品。为了发挥济**具厂商誉这一无形资产的作用，更好地占领市场和开拓刃具产品市场，有利于刃具产品的销售，1999年6月25日，济南**业局研究将“济**具厂”从济**集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复设立济**具厂，其性质仍为国有；新设立的济**具厂具备法人资格，实行独立核算、自负盈亏、自主经营、独立承担民事责任。1999年7月12日，济**经委批准，济**具厂于1999年8月18日在济南**管理局注册，领取企业法人营业执照。本案的建筑项目本是济**具厂的，现在济**具厂又恢复，所以应由济**具厂承担，与济**集团及济**集团刃具制造厂无任何关系，于*忠于2000年11月再将济**集团及济**集团刃具制造厂作为被告提起诉讼，并要求济**集团承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不符合法律规定。要求驳回于*忠对济**集团的诉讼请求。其余答辩意见同济**具厂的答辩意见。

再审被申请人辩称

济**建述称，1984年于学忠确与济**建房建处有个挂靠联营协议，济**建对技术和设备予以提供，工程量通过审核后由济**建加盖公章，1990年济**建房建处改为房建公司。

济南市历城区人民法院一审查明，自1986年至1989年期间，于学*在原济**具厂处施工，未与原济**具厂签订过书面合同。于学*在上述期间所施工的系维修及新建工程61项，以上工程完工后已交付使用，但双方未对上述工程进行结算。

1990年5月29日，济**建以济二建（90）106号文批准组建成立房建工程处，济南市**司房**司（简称房**司）系在房建工程处基础上改建成立。房**司成立后，与于学*签订了委托（联营）承接施工协议，委托于学*承接建筑安装工程。1994年12月3日，于学*以房**司的名义同原济**具厂就1986年至1987年所承建的25项维修工程、1989年承揽的11项修缮工程及新建工程20项进行了签证，但双方未出具决算书。1997年4月12日，原济**具厂对该61项工程单方进行结算并出具了决算书，认定工程总造价为218745.52元，因于学*对工程量有异议，1997年10月7日，原济**具厂组织有关人员对61项工程进行审核后，列出了工程漏项、甩项清单，但双方未能对工程造价达成一致意见。1997年12月，济**建作为原告提起诉讼，要求济**集团刃具制造厂（简称刃具制造厂）支付61项工程款及滞纳金，要求济**集团承担连带清偿责任。案件审理过程中，法院委托济南市**事务所（简称历城审计师所）对涉案的61项工程及漏项工程进行了审计；1998年8月17日，该所出具（1998）济历城审所鉴字第20号承办委托业务报告书，认定61项工程及漏项工程决算值为686016.63元。1998年11月10日，法院作出了（1999）历洪经初字第146号民事判决书，判决刃具制造厂给付济**建工程款686016.63元，济**集团负连带清偿责任。刃具制造厂、济**集团不服该判决，上诉于济南**民法院。1999年8月10日，济南**民法院作出了（1999）济中经终字第69号民事裁定书，认定于学*自1986年至1989年期间在原济**具厂施工事实清楚，济**建与刃具制造厂无书面施工合同，也未能向于学*出具授权委托证明，济**建不具有诉讼主体资格，故裁定撤销（1999）历洪经初字第146号民事判决，驳回了济**建的起诉。此后，于学*以个人名义提起本案诉讼，要求刃具制造厂、济**集团偿付工程款686016.63元、支付逾期付款违约金。审理中，法院于2000年12月12日依职权追加济**具厂为本案的共同被告、济**建为第三人参加诉讼。2004年9月23日，于学*申请并经法院准许刃具制造厂退出诉讼。

审理中，济**集团对（1998）济历城审所鉴字第20号承办委托业务报告书有异议，要求对涉案工程重新鉴定。2001年2月13日，法院委托山东省**估中心（简称房协评估中心）对于学*施工的工程进行审计，该中心虽出具工程造价审定报告，但因其无鉴定资格，该中心出具的报告无法作为定案的依据；故法院又委托山东正义有限责任会计师事务所（简称正义会计师所）重新进行审计。2004年3月16日，该事务所以审计过程中双方争议较大，且欠交审计费为由出具证明，说明其无法出具审计报告。2004年4月23日，法院又重新委托山**事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告1份，因该鉴定报告缺少鉴定人员资格证书，故退回补充鉴定。2004年8月30日，山**事务所出具第2份鉴定报告，因该鉴定报告中的单位名称济**集团有限公司刃具厂与法院委托书中的单位名称不符，故退回补充鉴定。2004年11月18日，山**事务所出具第3份中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告，该鉴定报告载明涉案工程的结算造价为494161.11元，其中新建工程96545.57元，修缮工程144920.31元，修缮漏项工程252695.23元。

2005年1月20日，于**提交追加诉讼请求申请，要求增加对中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告中109项（除其中漏项工程中47、48项工程）工程款按济**建与被告约定和签证条款结算，要求增加被告偿付该报告中第47、48项工程款712483.84元。2005年3月15日，于**要求将诉讼标的额变更为4810387.33元，其中包括中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告中的工程款494161.11元，47项人工费49155.79元，48项工程款963478.05元及上述三项的违约金3303592.38元。

于**依据12份考勤表要求被告支付的47项人工费为49155.79元，于**于2004年2月26日以相同的证据向法院提起诉讼，法院于2004年8月18日作出（2004）历城民商初字第273号民事判决，以超过诉讼时效为由驳回了于**的该项诉讼请求。

于**要求被告支付的48项工程款数额为963478.05元，依据的证据是1981年至1985年结算汇总单、1983年至1984年的结算汇总单各1份，1982年9月20日、9月22日的协议各1份、关于清理单身宿舍污水沟的协议1份，上述证据与其诉状中所称的自1986年起所施工的61项工程的时间不符，与（1999）济中经终字第69号民事裁定书载明的时间及工程项目也不符，于**也未能提供其他有效证据证明其在诉讼时效期间内向被告主张过权利，被告也就此抗辩已超过诉讼时效。

另查明，1997年9月，济**集团兼并原济南刃具厂，同时将企业名称变更为营业性质不具备法人资格的刃具制造厂。1999年6月，经济南**业局请示并得到济南**员会同意，将济南刃具厂从济**集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复具备法人资格的济南刃具厂，性质为国有。刃具制造厂因未按期参加工商年检，被工商部门吊销营业执照。

济南市历城区人民法院一审认为，于**自1986年至1989年期间在原济**具厂处施工事实清楚。于**于1986年至1989年在原济**具厂处所施工的61项工程及61项工程的漏项、甩项工程，因双方未出具决算书，双方也未能对工程造价达成一致意见，故法院委托山**事务所对于**所施工的工程量及工程造价进行鉴定，该所于2004年11月18日出具的中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告载明涉案工程的结算造价为494161.11元，因双方就涉案工程未出具决算书、工程造价未达成一致意见而形成诉讼，故涉案工程的结算造价应当以2004年11月18日的中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告载明的工程结算造价494161.11元为依据。于**自1986年至1989年期间系在原济**具厂处施工，济**集团兼并原济**具厂并将企业名称变更为营业性质不具备法人资格的刃具制造厂后，应当对原济**具厂的债权债务承担法律责任，即应当向于**支付工程款的义务主体转移为刃具制造厂，刃具制造厂被工商部门吊销营业执照后，其应当承担的法律责任理应由济**集团承担。1999年6月，虽经济南市机械工业局请示并得到济南**员会同意，将济**具厂从济**集团整建制包括资产、人员、债权债务等进行剥离，恢复具备法人资格的济**具厂，但剥离后未征得包括于**在内的债权人同意，且于1999年8月18日成立时注册资金仅为50万元，该济**具厂已并非原济**具厂，故应当由济**集团承担向于**支付所欠工程款的民事责任，而济**具厂不应承担付款责任。于**要求被告支付工程款及违约金4810387.33元，对其中于**要求被告支付中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告所涉及的494161.11元工程款的诉讼请求，予以支持；因被告未支付上述工程款，亦应自于**起诉之日即自2000年11月14日起，按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰，由被告向于**支付逾期付款违约金；对其中于**要求被告支付47项人工费49155.79元及违约金的诉讼请求，因已经生效的（2004）历城民商初字第273号民事判决已经以超过诉讼时效为由驳回了于**的该项诉讼请求，故对于**的上述诉讼请求，不予支持；对其中于**要求被告支付48项工程款963478.05元及违约金的诉讼请求，因于**依据的证据是1981年至1985年结算汇总单、1983年至1984年的结算汇总单各1份，1982年9月20日、9月22日的协议各1份、关于清理单身宿舍污水沟的协议1份，上述证据与其诉状中所称的自1986年起所施工的61项工程的时间不符，与（1999）济中经终字第69号民事裁定书载明的时间及工程项目也不符，于**也未能提供其他有效证据证明其在诉讼时效期间内向被告主张过权利，被告也就此抗辩已超过诉讼时效，故对于**的上述诉讼请求，亦不予支持。济南市历城区人民法院作出（2000）历经初字第965号民事判决：一、被告济**集团有限公司给付原告于**工程款494161.11元。二、被告济**集团有限公司支付原告于**逾期付款违约金182953（自2000年11月14日至2005年9月12日止，按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰计算）。自2005年9月13日起至本判决生效之日止的逾期付款违约金按照欠款总额494161.11元的每日2.1‰另行计付。上述第一、二条所判款，均限被告济**集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付。三、驳回原告于**的其他诉讼请求。案件受理费34062元，由原告于**负担22281元，被告济**集团有限公司负担11781元；鉴定费43000元，由被告济**集团有限公司负担。

济**集团不服一审判决，向本院提起上诉称，请求改判驳回于学*的诉讼请求，于学*赔偿给济**集团造成的经济损失。

于**答辩称，从80年代一直到1994年，于**一直借用几个单位的名义，自筹资金，自己组织人员在济**集团单位中施工，经过多次裁判，认定于**作为诉讼主体是对的。于**干了1000多项工程，原审判决只支持于**一部分请求，这一部分认定事实清楚，判决正确，请求维持。

原审被告济南刃具厂未陈述意见。

原审第三人济南二建未陈述意见。

本院二审查明，原审法院认定的事实属实，二审予以确认。

本院二审认为，于学*虽无施工建筑工程的资格，但其施工了涉讼工程，事实清楚，该工程均已经竣工验收合格，原济**具厂作为建设单位，应当支付工程款。于学*与原济**具厂未对涉讼工程进行决算，后济**集团兼并原济**具厂，济**集团作为合并后的法人单位，应当承担原济**具厂的付款义务。1999年，济**集团申请注册成立济**具厂，济**具厂虽具备法人资格，但其是否承担济**集团对于学*的债务，未经过于学*同意，故依法应由济**集团承担对于学*的付款责任。经原审法院委托鉴定，山**事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告程序合法，且已经过当事人质证，应予采信。济**具厂提交的关于向于学*付款的证据材料，其中载明的工程项目与涉讼工程相同的只有几项，涉及的数额较小，于学*称系因其他工程付款，且于学*除施工涉讼工程外，还为原济**具厂施工了多项工程，济**集团未提交所有工程的应付款和已付款的证据材料，故应对济**集团的欠款数额予以确认。双方对付款时间没有约定，因涉讼工程已竣工并交付使用，原济**具厂应当从于学*交付使用时付清工程款，现不能确定交付使用的时间，故济**集团应当从于学*起诉之日起开始向于学*支付违约金。济**集团请求改判驳回于学*的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。其请求于学*赔偿经济损失，系在二审诉讼中提出的反诉请求，本院不予审理。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。本院作出（2005）济*五终字第824号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审文检鉴定费600元，由被上诉人于学*负担；二审案件受理费34062元，由上诉人济**集团有限公司负担。

本院再审过程中，于学*称，当事人在工程施工中约定了工程款取费标准和逾期付款的违约责任，即使施工合同无效但建设工程竣工验收合格，原审法院也应当支持于学*要求建设单位按照合同约定支付工程款的请求；原审判决对于漏甩项工程第48项和托儿所大修、茶炉房改建、6间平房大修、电镀车间2个净化水池、服务公司门头房、洗澡堂两处大修等六项工程以及其他36项零星工程，漏审漏判，请求再审查明事实，依法改判。济**集团辩称，本案原一审判决后，济**集团提出上诉，于学*未提出上诉，于学*再审中提出的请求超出了原二审程序审理的范围，山东**民法院指令再审后，本案应当按照二审程序审理。济南二建称，济南二建不是争议的相对方，对于学*与济**集团的争议不应承担责任。

本院查明

本院再审查明，原一、二审判决认定的事实属实，再审予以确认。

本院认为

本院再审认为，于学*虽无施工建筑工程的资格，但其在原济**厂处施工了61项工程及61项工程的漏项、甩项工程，事实清楚，涉案工程均已竣工验收合格，原济南刃具厂作为建设单位应当支付工程款，后济**集团兼并原济南刃具厂应当承担原济南刃具厂的付款义务，济**集团1999年申请注册成立了济南刃具厂，济南刃具厂虽具备法人资格但其是否承担济**集团对于学*的债务未经过于学*同意，故仍应由济**集团承担对于学*的付款责任。因双方对涉案工程未出具决算书，诉讼中双方也未能对工程造价达成一致意见，经原审法院委托，山**事务所出具中大建鉴字（2004）第690号鉴定报告的程序合法，且鉴定报告已经过当事人质证，应予采信。于学*主张原一、二审判决对其诉讼请求漏审漏判的证据不充分，其再审中提出的申诉主张，理由不足，再审不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2005）济*五终字第824号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日