山东港**限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与上诉人**团有限公司（以下简称港**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服济南市天桥区人民法院（2011）天民三初第847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2003年2月27日，甲方济南外**限公司（后变更为本案被告港**司）与乙方刘**项目部签订建筑工程经济承包合同一份，合同约定：“为了保证企业经营各项指标的完成，加快企业的发展，确保工程质量、合同工期及安全文明施工等指标的完成，本着‘定死比例，保证上交，预算预交，决算调整，盈余兑现，亏损自负’的原则。经协商一致，签订本合同。一、工程项目、工期及承包方式、工程造价：1、项目济南**开发公司（以下简称舜立公司）舜景居住小区6#工程，共1个，建筑面积17890平方米...3、承包方式：执行工程施工承包合同的规定，按工程施工承包合同1260元每平方米包干。4、工程造价约2300万元。二、承包主要经济指标、上交费用：1、产值按本工程实际结算产值（含税三大材差价及水电暖卫等）。2、本工程乙方上缴甲方管理费用为百万元产值。3、本工程上缴甲方管理费10%，含税金和市县办理开工手续费用。4、施工中按建设单位拨付款（含垫支款）由甲方逐次扣收，竣工决算按结算值结清上缴额。主体阶段暂按5%，装饰阶段暂按7%，竣工后建设单位拨款至90%结清管理费。5、建设单位扣留保修金由乙方承担。三、质量标准：1、各个分部（项）工程验收必须达到国家规定的合格或优良标准。2、竣工验收必须达到优良标准。3、乙方所有分（外）包的分部（项）构造配件质量均由乙方负责，甲方监督。4、因质量不合格所造成的一切损失乙方承担。执行甲方质量管理部门有关规定。四、安全施工…4、发生安全事故、及上级罚款等全部由乙方负担…八、结算与兑现分配：1、工程竣工后，甲方协助乙方与建设单位进行决算、结算，建设单位全部决算工程款付清，视为结算完毕。2、工程结算完毕，由甲方对乙方进行全面审计，工程综合成本核算盈余，余额归乙方，亏损由乙方全额自行负担。3、施工期间及竣工后乙方的一切债务，均由乙方负责处理…”。对于其他权利义务均有涉及。

2006年5月22日舜立公司以涉案工程存在质量问题为由向济南**员会提起仲裁申请，2006年7月5日港**司提出仲裁反请求申请，济南**员会受理后决定合并仲裁，并于2009年1月12日作出（2006）济仲裁字第167号裁决书，认定涉案工程造价23458372.94元，舜立公司已付款19714920.49元，最终裁决舜立公司支付港**司3542541.72元。除防水部分质保金9500元，其他质保金已包含在舜立公司的支付范围内；港**司延期交工违约金253350.42元，也已进行折抵。原、被告双方当事人对该裁决书均无异议。

经原、被告对账后，对舜立花园6#楼预收、预付款情况表的真实性及内容双方当事人均无异议，原审法院予以确认。原、被告均认可2006年12月31日前收到舜立公司工程款19714920.68元，2011年7月11日共计收到舜立公司工程款23788120.68元。原、被告亦认可2006年12月31日前，港**司已经支付刘**19018347.48元。港**司主张2006年12月31日后，又支付了刘**6万元，另外，支出的两笔官司费用3072元、3518元，车库评估费6万元，拍卖费用4662元，招待费用4020元，档案费1593元，执行代理费48000元，于某某木门款5万元，共计234865元，由刘**承担。刘**只认可收到6万元，并同意承担车库评估费6万元及拍卖费用4662元，其他费用不予认可。

刘**仅依据港**司盖章的开工申请问题解决报告、人工机械材料损失费用表，证明施工过程中造成经济损失1248027.44元，港**司主张系刘**自行放弃的，不同意支付。对于其主张支付的律师代理费2万元，未提交相关证据证实。

经济南市长清区人民法院（2007）长民商初字第686号民事判决书、济南**民法院（2008）济*五终字第559号民事判决书认定，刘**承建的舜景花园6号楼工程中，有案外人孔某某为其投资的材料、设备及人工费103万元。后经上述两份判决确定：1、由刘**给付*某某款53万元；2、由刘**自2004年1月1日至2004年12月31日止按双方约定利率日万分之二点一向孔某某支付利息（以103万元为基数）；3、由刘**向孔某某支付违约金，分别以103万元为基数自2005年1月1日起至2005年1月12日止、以53万元为基数自2005年1月13日起至2007年12月13日止，按每日千分之一计算，刘**向孔某某支付的利息和违约金数额以53万元为限；4、港**司对上述内容承担连带责任。现该款项尚未履行完毕。

原审中，港**司申请证人于某某出庭作证。证人到庭并提交加工定做合同（复印件）1份、证明（复印件）1份，证明其与刘**存在债权债务关系及从港**司领款的事实。港**司于2013年7月19日向原审法院提出调取证据申请，请求调取由济南**质检站保存的涉案工程相关技术资料，以证实港**司组织施工、组织验收、组织结算，原、被告之间并非转包或非法分包。港**司的调取证据申请未在《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的时限内提出，亦不能证实其相关主张，故原审法院不予准许。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案件。关于刘**与港**司之间的关系，刘**并非港**司内部工作人员，港**司亦未能提交证据证实双方之间存在劳动关系。在涉案工程之前以及之后，刘**均未具有港**司工作人员的身份。在建筑工程经济承包合同中约定由刘**项目部向港**司缴纳工程总价款10%的管理费，盈亏、质量责任、安全责任等均由刘**项目部自负。故双方当事人之间实际应为转包关系，双方签订的建筑工程经济承包合同应为无效。济南市仲裁委员会（2006）济仲裁字第167号裁决书查明的事实中，港**司施工的舜景花园6#楼工程质量经验收为合格工程。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于刘**请求支付工程款的诉讼请求。根据济南市仲裁委员会（2006）济仲裁字第167号裁决书可以确定该涉案工程造价为23458372.94元，原、被告均无异议；根据合同约定，刘**应上缴管理费为2345837.3元。对于港**司提交的舜立花园6#楼预收、预付款情况记载内容，双方均认可被告港**司累计共收到款项为23788120.68元；刘**认可2006年12月31日前累计收到19018347.48元、2009年8月收到6万元、并自行承担2010年12月车库评估费6万元及拍卖费用4662元，对港**司主张已经支付的其他款项不予认可。港**司作为合同优势方，且为负有给付义务的一方，应当承担履行付款义务的举证责任。对港**司主张为刘**垫付的官司费用，无证据提交，原审法院不予支持；对招待费用、查档费证据无法证实与本案具有关联性，刘**亦不认可，原审法院不予支持；对港**司主张代扣代交款项，均系向税务部门缴纳的税金，根据合同第二条第3款约定，应包含在管理费中。港**司主张为刘**垫付于某某木门款及因承担连带责任被执行的款项，与本案并非同一法律关系，原审法院不予处理，港**司可以另案主张。港**司主张的拖期违约金已在仲裁裁决书中与舜立公司进行了抵扣；其他诉讼主张，如未入账水电费等均无证据提交，原审法院不予支持。关于港**司请求将孔某某案件执行款折抵的诉讼主张，因该案尚未执行终结，数额未确定，且与本案非同一法律关系，原审法院不予处理。综上，港**司应当支付刘**工程款2299273.9元（23788120.68元-19018347.48元-2345837.3元-6万元-6万元-4662元）。

关于刘**请求港**司赔偿其他经济损失的诉讼请求。刘**主张港**司放弃诉讼权利导致的经济损失系可期待权，而非确定的权利。刘**与港**司签订的合同时间系2003年2月27日，而且自述合同签订后就进驻工地施工，而港**司与舜**司签订的合同时间为2003年8月31日，约定的开工日期为2003年9月1日。刘**在签订转包合同及进驻工地之时，亦应预见到由此可能产生的风险。关于刘**及港**司各自主张的执行律师代理费损失，刘**并未提交证据，且法院执行工作进度系因案情难易程度等综合情况而定，与代理人的关联度并不明显，对于双方的该项支出，应由双方自行承担。综上，对刘**的本项诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告山东港**限公司于判决生效之日起10日内支付原告刘**工程款2299273.9元；二、驳回原告刘**的其他诉讼请求。案件受理费41820元，由原告刘**负担20000元，由被告山东港**限公司负担21820元。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决上诉称：1、原审判决对刘**利息损失的认定不符合事实，应予纠正。2、原审判决未对刘**经济损失问题作出合理合法的认定，处理不当。港**司与建设方舜立公司订立合同时间是2003年8月31日，约定开工日期是2003年9月1日，但转包合同订立于2003年2月27日。刘**安排工人机械入场施工是按照转包合同的约定履行，此时港**司尚未取得工程的施工权利，更未取得开工手续，故港**司存在过错。所以，该损失是刘**履行转包合同而产生，造成刘**损失的过错方是港**司，刘**无过错，根据相关法律规定，因履行无效合同而造成的经济损失使用过错赔偿原则，故该损失依法应由港**司赔偿刘**。3、原审判决对港**司所得管理费的处理不合法。涉案工程施工、竣工、交工等一切事务全部由刘**独立完成，所需资金均由刘**垫支，仲裁案件也是刘**支付费用办理，港**司未尽任何管理义务。根据合同法权利义务对等的原则，管理费中除税金及办理开工手续的必要费用外，余额属于港**司因无效合同而取得的刘**的财产，依法应当返还给刘**。原审判决对上诉人请求的利息、经济损失认定有误，对管理费的处理不合法。上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判港**司赔偿刘**实际发生的利息损失233770.3元；3改判港**司赔偿刘**因涉案工程开工手续延误而造成的人工、机械怠工产生的直接经济损失1248027.44元；4、一、二审诉讼费用由港**司承担。

被上诉人辩称

港**司答辩称：刘**上诉主张的工程款利息计算方式不正确，整个案件连本带息共执行407万元，原审法院对此的认定没有错误。关于经济损失问题，原审法院认定无误，刘**此项上诉请求不成立。关于管理费，这是双方内部承包合同约定的内容，按照刘**的上诉理由，那么刘**只能要求支付成本，多余部分刘**应当返还，不仅其他工程款不予支付，其收到的款项也应退回。

上诉人港**司不服原审判决上诉称：原审法院在判决中未扣除查档费、水电费、执行代理费、交易费、保险、副食基金、利息损失等是错误的。港**司在执行舜立房地产案件中，因到房产部门调查舜立房**公司的财产情况支付的查档费，以及执行舜立房**公司所支付的费用，是正当、必要的，应当由刘**负担。水电费是刘**在涉案工程施工过程中，因使用舜立房**公司的水电，舜立房**公司代扣的费用；港**司缴纳的交易费、保险、副食基金共计125229元，不是《建筑工程经济承包合同》中约定的税金，该上诉费*应当由刘**承担。根据《建筑工程经济承包合同》按10%即53065.9元应当归港**司所有，因此在支付给刘**的工程款中应当扣除53065.9元。刘**因该涉案工程拖欠于某某的木门款，港**司代被刘**支付了木门款5万元，并且证人于某某也到庭证明了刘**欠其木门款的事实。对港**司代支付的木门款5万元，应当在本案应付款中抵销。港**司因承担连带责任被孔某某执行的款项依法也应予以抵销。综上所述，上诉请求：1、依法改判港**司支付刘**工程款478112元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

刘**答辩称：港**司的上诉理由不能成立，港**司主张的查档费、执行代理费均与本案无关联性，即使该两项费用已实际支出，也不属于刘**承担的范围。港**司主张的水电费无证据证实，交易费、保险、副食基金与涉案工程款无关联性。港**司主张的10%利息应纳入管理费，其理由不能成立。因双方所签订的合同无效，港**司收取管理费缺乏事实依据，属于不当得利，应当返还给刘**。工程款的孳息应属刘**所有，因为工程实际施工人是刘**，港**司采用以包代管的方式，根本没有进行现场管理，也未提供建筑机械、材料、资金等施工所需要的人、财、物。关于港**司主张的于某某木门款以及孔某某执行款，均属于另一法律关系，且债权尚未明确，不具有抵销的条件。

本院查明

经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审期间，刘**提交以下证据：1、（2006）济仲裁字第167号仲裁案鉴定费10万元单据两张；2、仲裁立案费72499.85元单据三张。欲证明上述费用均为刘**交纳，如果管理费判归港**司所有，这些费用都应当由港**司承担。港**司对上述证据质证称，该证据不属于新证据，不予质证，且刘**的主张超出了原审的审理范围，二审不应采信。港**司提交济南**民法院出具的执行过付款专用收据四张，欲证明在上诉期间，济南**民法院因孔某某执行刘**一案，港**司代刘**垫付欠款380620元，请求二审法院对该款项予以扣除。刘**对上述证据质证称，对该证据的真实性无法确认，港**司应当是案件当事人，法院才会执行该公司款项，即使该款项与刘**有关，则港**司只能行使追偿权，而不能行使抵销权。

本院认为

本院认为：根据双方上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点问题有：一、港**司欠付刘**工程款项及相应利息的问题；二、港**司是否应当承担刘**的误工损失问题；三、原审法院对查档费、水电费、执行代理费、交易费、保险、副食基金、利息损失的处理是否正确；四、港**司垫付的于某某木门款以及因孔某某一案而执行港**司的款项能否在本案中予以抵销。

关于焦点问题一，港**司与刘**签订《建设工程经济承包合同》，港**司将其承包的“济南舜景花园6号楼工程”转包给刘**施工，该《建设工程经济承包合同》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘**享有参照合同约定要求港**司支付工程款项的权利。根据合同约定，工程竣工后，港**司协助刘**与建设单位进行决算、结算，建设单位全部决算工程款付清，视为结算完毕，工程结算完毕，由港**司对刘**进行审计，工程综合成本核算盈余，刘**应向港**司缴纳10%的管理费，余额归乙方，亏损由乙方全额自行负担。根据济南市仲裁委员会（2006）济仲裁字第167号裁决书查明的事实，涉案工程总造价为23458372.94元，故刘**应缴纳的管理费为2345837.3元（23458372.94元×10%）。根据现已查明的事实，刘**认可2006年12月31日前累计收到19018347.48元、2009年8月收到6万元，并自行承担车库评估费6万元及拍卖费4662元，双方均认可港**司累计收到舜立公司工程款项23788120.68元。故原审法院认定港**司应当支付刘**工程欠款2299273.9元（23788120.68元-19018347.38元-2345837.3元-6万元-6万元-4662元）并无不当，本院予以维持。但原审法院对欠付工程款利息问题未作出处理欠妥，应予纠正。根据双方认可的《舜立花园6#楼预收、预付款情况》载明的事实，港**司于2010年12月收到舜立公司最后一笔工程款3156200元，拖欠刘**本案工程欠款至今，故利息起算时间为2011年1月1日，截止时间为本判决生效之日，利息计算基数应为港**司欠付的工程款即2299273.9元，利率参照中**银行同期贷款利率。另，刘**上诉主张“管理费扣除税金及办理开工手续等必要费用后应当返还给其本人”，因刘**在原审起诉中并未对此提出主张，该主张亦没有事实和法律依据，本院对此不予采信。

关于焦点问题二，本案刘**主张的经济损失系期待利益，并非其实际损失，且在济南市仲裁委员会（2006）济仲裁第第167号案件仲裁期间，港**司撤回了要求舜立公司承担该部分经济损失的仲裁申请，刘**作为港**司的委托代理人对此应当明知，现刘**上诉主张港**司承担其经济损失，对该主张本院不予采信。

关于焦点问题三，港**司主张为刘**垫付水电费并要求在本案中予以扣除，但其并未提交相应证据，对此本院不予采信；其主张的执行代理费、交易费、保险、副食基金、利息损失等问题，因港**司无法证实这些费用与本案具有关联性，刘**亦不认可，故本院对港**司的该主张不予采信。原审法院对上述费用的处理意见并无不当，应予维持。

关于焦点问题四，港**司主张的于某某木门款以及因孔某某一案而执行港**司的款项问题均与本案不是同一法律关系，原审法院对港**司要求在本案中将上述款项予以抵销的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济南市天桥区人民法院（2011）天民三初字第847号民事判决；

二、上诉人**团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘**利息（以2299273.9元为基数，自2011年1月1日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费35765元，由上诉人刘**负担11041元，由上诉人**团有限公司负担24724元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日