山东省**总公司与胡永军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称省外建公司）因与被上诉人胡**建设工程施工合同纠纷一案，不服济南**业开发区人民法院（2010）高民重初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：被告省**公司在承包施工济南高新区新区旧村整合一期工程过程中，将五标段二组团7#、8#、9#楼工程分包给李**的第三施工队。李**又委托其工地负责人李**与原告胡**于2006年4月14日签订了《清工建筑工程承包合同》。合同约定7#、8#号楼的土建工程以包清工方式分包给胡**，由胡**组织人员施工。因双方对面积计算、零工费、维修费等问题存在争议，经双方协商于2007年1月22日共同签订《新区旧村整合一期工程2组团7、8号楼争议解决方案》一份，该方案载明：经双方协商暂按施工图纸计算建筑面积9214.88平方米，全部工程款为570892元，其中包括基础钢筋工工资1万元、过麦补助0.8万元、主体工程款552892元；在全部工程款中扣除10％（57089.2元）作为处理争议保证金，此保证金暂扣于济南高新区新区建设指挥部（建设单位），待法院作出最后判决后由建设单位将暂扣款拨付总包单位，由总包单位按照法院判决进行处理；剩余90％按照胡**提供的现场民工名单、工资额发放；本次发放为民工全部工资，工资及人员真实性由胡**负责，其他有争议的事项经双方约定由法院裁定，不再由高新区清欠办负责。该争议解决方案还列明了双方的具体争议问题。胡**方：1、阳台面积计算方式（应按全面积计算）；2、我方在李**工地所发生的零工及误工费（约8.7万）；3、我方起诉李**所发生的费用（3万）。李**方：1、阳台面积计算方式（应按一半面积计算）；2、胡**未完成工程量、整体维修（96811、15元）；3、罚款（2.5万元）、不合格检测费（79379元）、材料损失（2.5万元）。在本案审理过程中，原、被告双方认可省**公司已向胡**支付工程款共计513802.80元。省**公司提供其一公司分别于2006年4月27日、5月11日、5月22日、5月27日、7月16日、7月28日针对7#、8#楼施工队作出的罚款通知，罚款数额共计16000元。罚款事由为施工质量差、管理混乱、未按规定计量以及野蛮施工、不服从管理等。据此证明原告应承担上述罚款。另，省**公司提供2006年5月26日山东贝特**有限公司高新区新区项目部给省**公司的工作联系函（复印件），内容为省**公司承建的旧村整合五标段2-7、2-8号楼，工程管理混乱，野蛮施工，工程质量差，质量问题仍不整改，因此对被告公司罚款1000元。2006年6月1日该高新区新区项目部向被告发出工作联系函，内容为2006年5月31日上午巡检时发现2-7#楼部分窗台砼用砂浆浇筑，立即通知你处返工整改，但你单位仍未整改，野蛮施工。现责令你单位必须进行返工整改，并处以500元罚款。对被告提供的上述8份罚款的证据，胡**均不认可，辩称其不知道罚款的事实，也没接受过罚款。被告亦未提供证据证实上述罚款已通知了原告以及原告接受罚款。另查，2006年10月25日，省**公司委托山东省建**验测试中心对高新区孙村南区旧村整合2组团7#住宅楼进行检测，结论为：1、经检测，该工程地下室缝东砖砌体抗压强度达到原设计强度要求；地下室缝东构造柱混凝土抗压强度评定等级为C15，达不到原设计强度等级C20要求；地下室缝东条形基础混凝土抗压强度评定等级为C15，达不到原设计强度等级C25要求。2、经验算，该工地地下室缝东构造柱及条形基础承载力满足原设计使用功能要求，但应对构造柱及条形基础表面进行耐久性处理。建议在回填土之前，对地下室构造柱及条形基础表面抹20mm厚M10防水砂浆，进行耐久性处理。同日，该中心对高新区孙村南区旧村整合2组团8#住宅楼进行检测，结论为：1、经检测，该工程地下室构造柱混凝土抗压强度评定等级为C15，达不到原设计强度等级C20要求；该工程条形基础混凝土抗压强度评定等级为C15，达不到原设计强度等级C25要求。2、经验算，该工程地下室构造柱及条形基础承载力满足原设计使用功能要求，但应对构造柱及条形基础表面进行耐久性处理。3、建议在回填土之前，对地下室构造柱及条形基础表面抹20mm厚M10防水砂浆，进行耐久性处理。该中心对两栋楼鉴定支出检测费共计65000元。被告主张检测费应由原告承担。原告对检测费不予认可，认为检测费应由被告公司项目部承担。双方当事人争议的焦点问题是：第一，胡**所主张的人工费38476.40元应否由省**公司支付的问题。原告提交崔某某出具的证明16份，以证实除合同之外还发生零工和误工费用23450元，共计469个工日，每个工50元；同时主张阳台面积是按一半计算的，但双方当时口头约定按全面积计算，被告还应支付面积差价15026.40元，故被告还欠原告人工费共计38476.40元。省**公司对崔某某出具的证明不认可，认为崔某某是之前的队伍带去的技术员，且该16份证明均是2006年4、5月份出具的，而双方已于2007年1月22日对原告的施工情况进行了最终处理，如有额外零工和误工费也已经包含在其中，故原告所诉该部分费用没有依据。原审法院认为，崔某某出具的16份证明内容包括有：施工现场机械设备安装计18个工；砌东面工人住宿房用工计26个工；现场水泥库办公室屋顶修理计15个工；按现场搅拌机计7个工；从外向楼现场挖水管、铺水管计24个工；木工作业区清理、搭建作业棚用13个工；现场平整用13个工；施工现场内挖水管铺水管计16个工；现场堆放材料、硬化地面计23个工；8#楼南砖离塔吊远，需两次搬运用48个工；项目部立标语牌、底坐、砼清理现场用工11个工；因吊车坏上午10点至下午5点20分误工、停工、瓦工20人、木工28人、力工20人、钢筋工人15人，合计83个工；砌配电室计6个工；砌工人住宅房用60个工；7号楼塔吊电机场停工一天误工，瓦工20人、力工13人、木工29人、钢筋10人，合计72个工；现场机械棚搭建、钢筋作业区1个，水泥库1个，搅拌机棚2个，共计34个工。以上16份证明均是7#、8#楼工地上零工、临时设施用工及误工记录，符合工程施工的一般规律和客观情况。省**公司虽称崔某某与其公司无关，但庭审中认可崔某某是之前的队伍带去的技术员，说明崔某某的确在7#、8#楼工地上担任过技术员。省**公司虽不认可该笔费用，但未提供证据证实不存在上述零工和误工，也无证据证明上述零工非原告施工，对其异议理由原审法院不予采纳。省**公司还辩称存在上述费用也已包含在处理争议中，但双方的争议解决方案中载明工程款是暂按施工图纸工程款为570892元，分项包括基础钢筋工工资10000元，过麦补助8000元，主体工程款552892元，并不包括零工、误工人工费，且该部分费用另列为双方争议的问题。故足以认定该笔费用因双方存在争议并未作处理。通过对证据的判断分析并运用逻辑推理和日常生活经验，原审法院对原告提供的证据予以采信。原告主张被告应支付零工和误工费23450元，原审法院予以认定。关于阳台面积的计算问题，原告虽主张当时双方曾口头约定按全面积计算，但未提交相关证据予以证实，被告对此亦不认可，故原告要求被告给付面积差价15026.40元缺乏证据支持，应当承担举证不能的法律后果，对此原审法院不予认定。第二，胡**所主张的57089.20元争议保证金是否具备支付条件的问题。原告主张在双方签订的争议解决方案中确定了总工程款的10%作为处理争议保证金，该部分费用应由被告支付。被告认为争议保证金是附条件的，只有在法院判决之后才能处理，在争议未解决之前不应支付。原审法院认为，双方在争议解决方案中明确约定，扣除全部工程款的10%（57089.20元）作为处理争议保证金，暂扣于建设单位，待法院作出最后判决后由建设单位拨付合同总包单位，再由总包单位按照法院判决进行处理。同时还列明了双方的争议问题。这说明双方约定应就争议问题先行通过法院进行处理，然后将处理结果作为争议保证金应否支付的依据。现双方的争议问题已经法院处理，原告起诉要求被告支付争议保证金，已具备支付条件。况且该争议保证金属于被告应支付原告的工程款。故原告要求被告支付争议保证金57089.20元，原审法院予以支持。第三，胡**是否应承担罚款。省**公司主张胡**施工队在施工过程中存在对质量不负责任、不按规定计量、野蛮施工等情形，罚款共计25000元。省**公司提供针对7#、8#楼施工队的罚款通知一宗、山东贝特**有限公司出具的工作联系函2份及证明1份予以证实。胡**辩称其只是施工队，没收到过罚款通知，上面还有项目部管理，甲方只会给项目部发罚款通知。原审法院认为，省**公司提供的罚款通知，均系省**公司一分公司单方作出，罚款通知上并无胡**签字认可的内容，省**公司亦未提供充分证据证实胡**已接受了罚款，故省**公司要求胡**按照罚款通知承担罚款，证据不足，对此原审法院不予认定。因胡**承建的两栋住宅楼施工问题，第三方管理单位山东贝特**有限公司高新区新区项目部责令省**公司整改并作出罚款共计1500元，因该两次罚款系胡**施工问题所致，省**公司有权追究胡**相应责任。但省**公司将工程违法发包给无施工资质的胡**是产生施工问题并导致罚款的根本原因。省**公司应对其自身的违法行为承担责任。原审法院酌定胡**承担罚款500元，其他罚款由省**公司承担。第四，省**公司主张的检测费问题。省**公司主张7#、8#号楼经山东省建**验测试中心检测不合格，并提供检测费发票2张，检测报告两份，检测费共计79379元。胡**对检测费不予认可，认为应由建设单位报请检测，不应由施工方承担。检测费都是由项目部承担，与施工队伍无关。原审法院认为，根据检测鉴定报告的内容，7#、8#楼存在的问题集中在混凝土抗压强度评定等级达不到原设计强度等级，该问题主要原因应属工程用料所致。胡**作为包清工的实际施工人，不应对工程用料导致的问题承担责任，亦没有承担工程质量检测费的义务。并且对涉案两栋住宅楼的工程质量检测应由高新区法定质检部门进行，省**公司自行委托山东省建**验测试中心进行检测并非该工程必要合理的开支，省**公司要求胡**承担检测费，于法无据，原审法院不予认定。第五，省**公司主张的维修费问题。省**公司主张胡**在7#、8#楼没封顶就退场了，又找了别的六个施工队作的维修，共计支出维修费96811.15元。并提交委托其他施工队施工的维修合同及工人工资表，主张维修费由原告承担。胡**提出异议，称“9月28日左右主体封顶，为此请了甲方参加仪式，主体已经完成。我们干完4层的时候，一共给了我们几千元生活费，后来省**公司一共给我们20000元，我们也没说不给干，他从来没说让我们维修，我们就只是一层模板没拆，为了验收我们加班了一个月，我们退场是因为对方也没给我工钱，工人工资没法支付，我们一直没收到电话或书面通知让我们去维修，维修和我们无关”。原审法院认为，胡**作为包清工的实际施工人，因省**公司拖欠工程款在主体封顶后退场，其合同义务已履行完成。胡**施工队退场后，省**公司组织其他施工队继续进行施工发生的费用与原告无关。另外，庭审中省**公司自认维修工程的维修费用系彩**司支付给其他施工队的，故省**公司主张维修费不具备主体资格。对省**公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。

一审法院认为

原审法院认为：省外建公司作为总包单位将济南高新区新区旧村整合一期工程五标段二组团7#、8#、9#楼工程分包给李**的施工队。李**又将7#、8#楼的土建工程转包给胡**，并由其工地负责人李维和与胡**签订了《清工建筑工程承包合同》。因胡**并不具备建筑施工的资质，该《清工建筑工程承包合同》应认定为无效合同。但胡**作为实际施工人可以参照合同约定向省外建公司主张工程款。胡**主张省外建公司支付人工费23450元、争议保证金57089.20元，证据充分，原审法院予以支持。胡**主张省外建公司支付阳台面积差价款15026.40元，证据不足，原审法院不予支持。省外建公司要求胡**支付施工期间的罚款25000元，其中省外建公司自行作出的罚款23500元，原审法院不予认定。对第三方管理单位山东贝特**有限公司高新区新区项目部作出的罚款共计1500元，由胡**承担500元。省外建公司要求胡**承担检测费、维修费的主张，于*不合，于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、被告山**程总公司于判决生效之日十日内给付原告胡**人工费23450元；二、被告山**程总公司于判决生效之日起十日内给付原告胡**争议保证金57089.20元；三、驳回原告胡**的其他诉讼请求；四、原告胡**于判决生效之日起十日内给付被告山**程总公司罚款500元；五、驳回被告山**程总公司的其它反诉请求。案件受理费2521元，由原告胡**负担400元，由被告山**程总公司负担2121元；反诉案件受理费3182元，由反诉原告山东省对外建设工程总公司负担3150元，由反诉被告胡**负担32元。

上诉人诉称

上诉人省外建公司不服原审判决上诉称：一、关于本诉。崔某某不是胡**的技术员，其提供的证明没有证明效力。另外，省外建公司已于2007年1月22日与胡**进行了最终处理，故已不存在额外零工和人工费的问题。省外建公司不应支付57089.2元的争议保证金，胡**施工的工程存在质量问题，给省外建公司造成了巨大的损失。建设单位目前仍未将保证金拨付给省外建公司，因为胡**施工的工程存在质量问题，该保证金远不够维修费用。针对该问题，省外建公司与胡**至今存在争议，即使省外建公司提出的质量问题不能成立，在争议未解决之前也不应当支付保证金。二、关于反诉。胡**作为7、8号楼的实际施工人，应当对其施工工程质量承担相应责任。检测报告提出的混凝土问题主要因为胡**的施工工序和方法存在问题，而不仅仅是混凝土自身问题，故省外建公司要求胡**支付40000元的检测费。由于胡**施工的工程存在质量问题，就负有不可推卸的维修责任。省外建公司已经提供充分证据证明了省外建公司对外支付维修费的事实。胡**自行退场后，省外建公司另行寻找其他队伍进行维修合情合理，因而胡**应当承担支付维修费96811.5元的法律责任。上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、判令被上诉人支付省外建公司检测费40000元、维修费96811.5元；3、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人胡**答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，省外建公司认可其尚欠胡**人工费23450元，但认为胡**未完成工程，违反合同停止施工，胡**自愿接受罚款25000元，有清欠办出具的证明信为证，胡**已签字认可，此25000元罚款已经折抵人工费23450元，故省外建公司已不欠胡**人工费。胡**对省外建公司的上述主张不予认可，认为该证明信上的签名不是其本人所签，其并不认可该罚款。

本院认为

本院认为：本案二审争议焦点为：一、胡**是否应承担省外建公司主张的罚款问题；二、省外建公司支付胡**保证金57089.2元的条件是否成就；三、胡**是否应当支付省外建公司检测费40000元；四、省外建公司主张的维修费应否由胡**承担。

关于焦点问题一，省外建公司上诉主张其欠付胡**人工费23450元属实，但因胡**自愿承担罚款25000元，有清欠办出具的证明信为证，该人工费和罚款已折抵，双方互不相欠。经查，原审中，省外建公司亦认可该证明信中胡**的签名并非其本人所签，省外建公司并无证据证实胡**自愿承担该25000元罚款的事实，胡**亦不予认可，故对省外建公司关于以罚款25000元折抵人工费23450元的上诉主张，本院不予支持。

关于焦点问题二，省外建公司和胡**在《新区旧村整合一期工程2组团7、8号楼争议解决方案》中明确约定，扣除全部工程款的10%（57089.20元）作为处理争议保证金，暂扣于建设单位，待法院作出最后判决后由建设单位拨付合同总包单位，再由总包单位按照法院判决进行处理。据此，双方约定了就争议问题先行通过法院进行处理，然后将处理结果作为争议保证金应否支付的依据。现双方的争议问题已经由法院处理，胡**起诉要求省外建公司支付争议保证金，已具备支付条件。原审法院认为省外建公司支付争议保证金的条件已成就，并无不当。

关于焦点问题三，涉案楼房的工程质量检测应由法定质检部门进行，省外建公司自行委托山东省建**验检测中心进行检测并非工程必要合理的开支，其要求胡**承担检测费于法无据。另，根据鉴定报告载明的内容，7#、8#楼存在的问题主要是混凝土抗压强度等级达不到原设计强度等级，该问题主要原因应属工程用料所致，胡**作为包清工的实际施工人，不应对工程用料导致的问题承担责任。故原审法院对省外建公司关于检测费应由胡**承担的主张不予支持，并无不当。

关于焦点问题四，省外建公司自认维修工程的维修费用系济南**限公司支付给其他施工队，其向胡**主张维修费不具备主体资格。故原审法院对省外建公司关于维修费的主张不予支持并无不当。

综上，省外建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决对本案纠纷的处理意见并无不当，但该判决主文第四、五项对反诉当事人诉讼主体的表述不当，“原告胡**”应表述为“反诉被告胡**”，“被告山东省对外建设工程总公司”应表述为“反诉原告山东省对外建设工程总公司”，故本院对该两项判决内容予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济南**业开发区人民法院（2010）高*重字第10号民事判决第一、二、三项及案件受理费的负担；

二、变更济南**业开发区人民法院（2010）高*重字第10号民事判决第四项即“四、原告胡**于本判决生效之日起十日内给付被告山东省对外建设工程总公司罚款500元”为“四、被上诉人胡**于本判决生效之日起十日内给付上诉人山东省对外建设工程总公司罚款500元”；

三、变更济南**业开发区人民法院（2010）高*重字第10号民事判决第五项即“五、驳回被告山东省对外建设工程总公司的其他反诉请求”为“五、驳回上诉人山东省对外建设工程总公司的其他反诉讼请求”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5703元，由上诉人山东省对外建设工程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日