济南舜**有限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人济**所有限公司（以下简称舜耕山庄商务会所）因与被上诉人山东**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第2989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年11月15日，原告开始施工被告发包的舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程；工程施工过程中，原告又同时对被告发包的健康会和中餐厅进行维修改造。2011年初，原、被告补签了上述两项工程的《建筑装饰工程施工合同》，在关于对商务会所VIP进行装饰改造工程的《建筑装饰工程施工合同》中双方约定：承包范围为VIP室内装饰及安装的所有项目，承包方式为包工包料，工期自2008年11月15日起至2009年1月23日止，合同价款暂定为89万元整，原告方指派沈**为驻工地代表，负责合同的履行，工程款在审计核定后5天内付至定价的95%，剩余5%作保修金，保修期满一年无质量问题10日内付清余款；在对健康会和中餐厅进行维修改造工程的《建筑装饰工程施工合同》中双方约定：承包范围为健康会及中餐厅的维修改造，承包方式为包工包料，工期自2009年3月5日至2009年6月5日，合同价款暂定50万元，原告方指派沈**为驻工地代表，负责合同的履行，工程款在审计核定后5天内付至定价的95%，剩余5%作保修金，保修期满一年无质量问题10日内付清余款。上述两工程已施工完毕。

原告主张上述两项工程已经审计，最终审定值为2910595.71元，要求以此数额作为其施工上述两项工程的工程款依据。为此原告提供审核报告书两份，其中2010年2月5日，山东华安**管理有限公司对舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程进行了结算并制作了审核报告书，根据该报告书显示，该工程最终审定值为1183394.41元，原、被告在该审核报告书“基本建设预（结）算审核验证定案表”中均加盖公章确认；2011年7月15日，山东华安**管理有限公司对舜耕山庄商务会所中餐厅、健康会及部分装修改造工程进行了结算并制作了审核报告书，根据该报告书显示，该工程最终审定值为1727201.30元，原、被告在该审核报告书“基本建设预（结）算审核验证定案表”中均加盖公章确认。原告自述上述两份审计报告实际是在2011年其与被告补签《建筑装饰工程施工合同》后作出，其于2013年年初在审计公司处取得上述审计报告，根据审计公司陈述，上述两份报告早已送达给被告，具体送达时间不清楚。被告对上述两份审计报告审计结果不予认可，自述原告到其处索要工程款时才收到上述审计报告，报告中的公章确系被告公章，但如何加盖不清楚，因其认为审计结果有误，遂于2013年4月自行委托山东恒**有限公司对上述两份审计报告进行了复审；经复审，舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程最终复审值为1022701.60元；舜耕山庄商务会所中餐厅、健康会及部分装修改造工程最终复审值为1586623.36元，因上述两份复审意见系其内部审计复核，故未告知原告，现要求以上述两份复审意见作为认定原告施工工程的价款依据；被告为此提供山东恒**有限公司于2013年4月及2013年4月15日作出的两份结算复审意见予以证实；原告对此不予认可。庭审过程中，经对账，原、被告均认可涉案的两项工程被告已经支付工程款1517175.21元。

被告主张除上述双方认可付款外，还支付给原告涉案工程款1432500.06元，包括（一）舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程116610元，具体为：1、2009年3月31日支付给案外人李**1万元；被告主张李**系沈**的工人，在领款时李**也曾口头告知其是代沈**收取的工程款，但未提供书面委托材料，要求将该款算入支付给原告的工程款；原告对此不予认可，主张未收到上述款项，也未授权除沈**之外的任何人收取工程款；2、2010年12月8日现金支付给案外人张*106610元；被告主张根据其单位制作的账目表，该款属于支付给原告的工程款；原告对此不予认可，主张未收到该款项。（二）舜耕山庄商务会所中餐厅、健康会装修改造工程，具体为：1、2010年5月25日现金支付33000元，原告已在收据中加盖公章；2、2010年9月13日现金支付46600元，原告已在收据中加盖公章；3、2010年10月29日现金支付15500元，原告已在收据中加盖公章；原告对上述三笔款项的收据真实性无异议，但主张上述收据是应被告财务总监张*的要求出具，并未实际收到上述三笔现金；4、自2010年2月1日起至2010年6月28日止，以支票方式支付给案外人陆**44万元；被告主张根据其记账凭证显示，案外人陆**也参与了商务会所中餐厅和健康会工程的施工，因此支付给案外人陆**的工程款也应算入支付给原告的工程款中，至于陆**为何施工涉案工程现无法查明且已联系不到陆**；原告对此不予认可，自述陆**并非原告方工人，其并未实际收取上述款项，被告支付给案外人的款项不应计入本案已付款；5、自2008年10月8日起至2009年1月9日止，分14笔支付给案外人李**工程款45698.4元；被告主张李**是原告方工人，在领款时李**曾口头告知其是代沈**收取的工程款；原告对此不予认可，主张未从案外人李**处接收过任何工程款，也未授权除沈**之外的任何人领款；6、2008年11月24日及2009年2月17日分别以现金方式及支票方式支付给案外人赵*共计9263.3元；被告主张案外人赵*是当时被告方负责涉案工程的经办人员，领款时赵*称该款由其代沈**领取，因此将款项支付给赵*，且在被告记账凭证内也体现为“劳务工程款”；原告对此不予认可，主张案外人赵*系被告职工，无权代原告收取工程款，且原告也未实际收到上述款项；7、2010年8月28日以现金方式支付给案外人姚*5000元、2011年1月31日以支票方式支付给姚*50000元；被告主张案外人姚*系被告方施工负责人，姚*称其经沈**授权领取该款，但未提交书面委托手续，在被告记账凭证中体现该款项为涉案工程款；原告对此不予认可，主张其未实际收到上述款项，案外人姚*系被告职工，无权代原告领款；8、2009年8月21日以支票方式支付给案外人桑*工程款42500元、2009年9月29日以支票方式支付给桑*20000元、2010年12月31日以支票方式支付给桑*21227.87元；被告主张案外人桑*系原告方工人，其称经沈**授权领取上述款项，但未提交授权手续；原告对此不予认可，主张其并未实际收到上述款项，案外人桑*实际系被告方职工，无权代原告领款；9、自2009年10月15日至2010年4月30日支付给案外人张*工程款4万元；被告主张案外人张*是其单位副总，具体负责涉案工程，领款时其称经过了沈**同意，因此该款应计入被告的已付款中；原告对此不予认可，主张其并未实际收到上述款项，案外人张*系被告职工，无权代原告收取工程款；10、2011年1月31日以支票方式支付工程款300000元，该款由被告方会计收取；被告主张该款是经沈**同意后，以工程款的形式走账，款项实际由被告方收取并作为被告方奖金进行了发放；原告对此不予认可。（三）自2008年10月起至2011年5月被告为涉案工程自行购买38项材料，共计付款246605.9元；被告主张根据合同约定，该材料款应由原告负担，因此应计入被告已付工程款中；原告对此不予认可，主张涉案工程由其包工包料，即使被告确实购买了上述材料，也不能证实用于了涉案工程，不同意将上述款项计入被告已付款中。针对上述付款情况，被告提供其单位制作的财务记账凭证一宗予以证实，原告均不予认可，主张未授权除沈**之外的任何人收取工程款，也未实际收到上述款项。

被告主张在第一次庭审结束后，经向涉案工程相关负责人及工程经办人了解，原告提交的舜耕山庄商务会所中餐厅、健康会改造装修工程结算审核报告书中“济南舜耕山庄商务会所零星改造维修工程签证单”共计621537.95元工程系案外人陆**承包施工，该部分工程款不应计算在原告主张的工程款中；该审核报告书中“济南舜耕商务会所零星维修改造修缮工程签证单职工公寓改造维修”工程款项共计112872.32元，系原告方工人李**施工，被告为此向李**支付了45698.4元工程款，该部分款项也不应计入原告主张的工程款中；被告另提交案外人桑*出具的证明一份，主要内容为证实桑*在被告处领取的三张支票金额共计83727.87元均用于了支付涉案工程的税金及总包服务费，被告以此证实桑*领取的款项应计入被告已经支付给原告的工程款中。原告对被告的上述陈述及证据均不予认可，主张涉案工程全部由原告施工，被告陈述的案外人陆**施工其中一部分工程与事实不符；认可李**系原告方工人，但是在涉案工程施工过程中，李**又单独承接了被告处的其它一些零工，因此李**的领款与涉案工程无关；对桑*的证人证言不予认可，且其已经向桑*支付了一部分款项，桑*无权代替原告直接在被告处领款。

原告主张在涉案工程履行过程中为被告垫付了办理涉案工程建设手续等费用共计268900元，要求被告返还；原告为此提供案外人桑*出具的收条7张，主张工程开工之初被告总经理安排桑*办理工程建设手续并要求原告预先垫付上述费用，口头约定在工程款中一并返还，双方未就此签订书面合同或协议。被告对此不予认可，不同意返还。

现原告主张根据合同约定，工程竣工结算时工程款应一次付清，因被告一直拖延付款，故要求被告支付违约金，自2010年9月20日舜耕山庄商务会所中餐厅、健康会装修改造工程竣工之日起至2013年12月31日止，以1662320.5元为基数，按照中**银行同期贷款利率的双倍计算；被告对此不予认可，主张其已全额付款，不存在支付违约金问题，且涉案合同系后补，工程实际竣工时间无法确定，审计报告实际出具时间也无法确定，因此原告对违约金起算点主张错误。

原审法院认为：我国法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告天**司施工了被告舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程及健康会和中餐厅维修改造工程，并于2011年与被告舜耕山庄商务会所补签了上述两项工程的施工合同，上述合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自义务。工程施工完毕后，山东华安**管理有限公司对两项工程进行了审计并制作了审计报告，原、被告均在审核验证定案表中签章确认，现原告天**司要求以该两份审计报告确定的价款作为涉案工程款计算依据，不违反法律规定，原审法院对此予以准许；被告舜耕山庄商务会所虽对审计报告确定的价款不予认可并要求按照其复审的价款作为工程款计算依据，但其对涉案工程结算价款进行的复审系自行委托，未经原告同意，因此对其提交的复审意见原审法院不予采纳。根据审计报告，涉案的两项工程的工程款共计2910595.71元，现经原、被告对账，确认被告舜耕山庄商务会所已经支付给原告天**司涉案工程款1517175.21元，原审法院对此予以确认。关于被告舜耕山庄主张的其他已付工程款1432500.06元，其中2010年5月25日、2010年9月13日及2010年10月29日三笔现金付款95100元，因原告已在收据中加盖公章确认，对上述三笔付款情况原审法院予以确认，应计入被告舜耕山庄商务会所的已付款中；对于被告舜耕山庄商务会所主张的其他已付款，因相关收款人均未经过原告天**司授权，且其中部分收款人系被告舜耕山庄商务会所工作人员，现被告舜耕山庄商务会所也未提供证据证实原告天**司已经实际收取了上述工程款，因此在原告天**司对上述收款人收款行为不予认可的情况下，原审法院对被告舜耕山庄商务会所主张的该部分付款情况不予采信；对于被告舜耕山庄商务会所提出的一部分涉案工程并非原告天**司实际施工的主张，未提供证据证实，且原告天**司对此不予认可，原审法院对此不予采信；对于被告舜耕山庄商务会所主张的自购材料款，因原告对此不予认可，且根据现有证据不能证实购置的材料实际用于涉案工程，故该部分款项亦不应计入被告舜耕山庄商务会所已付工程款中。综上，被告舜耕山庄商务会所已支付给原告天**司工程款1612275.21元（1517175.21元＋95100元），尚欠原告天**司涉案工程款1298320.5元（2910595.71元-1612275.21元），因涉案工程早已施工完毕并经过了质保期，原告天**司要求被告舜耕山庄商务会所支付欠付工程款的请求，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持，但对原告天**司主张的超出部分，原审法院不予支持。关于原告天**司主张的逾期付款违约金，合同中并未对此进行约定，且根据双方签订的合同中关于付款情况的约定，注明被告舜耕山庄商务会所应在审计核定后5日内付到定价的95%，剩余5%作为保证金，待保修期满后10日内付清，而根据现有证据，不能确定涉案工程进行审计结算的实际日期及保修期满的日期，因此也不能证实被告舜耕山庄商务会所存在违约行为的起始日期，现原告要求被告舜耕山庄商务会所支付自2010年9月20日起至2013年12月31日止的违约金的请求，于法无据，原审法院对此不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定判决：一、被告济南**有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告山东**限公司欠付的工程款1298320.5元；二、驳回原告山东**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29900元，原告山东**限公司负担13415元，被告济南**有限公司负担16485元。

上诉人诉称

上诉人舜耕山庄商务会所不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清。1、本案涉及的中餐及健康会改造装修工程结算审核报告书中，包含健康会职工公寓及零活、商务会所零星改造维修两项工程，但该两项工程并非被上诉人天**司施工，故舜耕山庄商务会所未将该工程款支付给天**司。经舜耕山庄商务会所核对账目以及与当时负责项目的相关人员核实，证明健康会职工公寓及零活由李**具体施工，商务会所零星改造维修由陆**具体施工，舜耕山庄商务会所根据相应工程量已支付给李**45698.4元、陆**49万元。李**与陆**所施工的两项工程款项不应计入天**司的工程价款中，应从审计报告的总结算价款中扣除。2、舜耕山庄商务会所已支付给天**司的工程款中包含第三人桑*领取的83727.87元，该款项是桑*代天**司缴纳的“济**集团”的管理费及夹层工程的工程税金，应计入对天**司的已付款项中，且可在市中区地税局查询，当时的经办人为桑*。3、舜耕山庄商务会所对天**司的已付款中包含自购材料246605.9元，是舜耕山庄商务会所为涉案工程购买的材料款，该部分款项均有当时的购买发票以及经办人的报账单据，均用于涉案工程，且与审计报告中的明细基本吻合。因此，该部分材料款项应当计入对天**司的已付款中。4、天**司提交的两份审核报告书，系由山**泰恒信建设工程项目管理公司制作，虽然报告书中有舜耕山庄商务会所的签章，但是舜耕山庄商务会所无涉案的两份审核报告书的存档记录，且两份审核报告书中审计的工程量远超实际工程量，部分工程也并非天**司实际施工。舜耕山庄商务会所另行委托山东恒**有限公司对涉案工程进行复审，餐饮VIP项目审减价值160692.81元，中餐及健康会项目审减价值140577.94元，具体审减的项目包括部分工程量的重复及材料价格偏高于市场价格等。5、舜耕山庄商务会所经多次对账，认为下列款项也应视为对天**司的已付款，包括：（1）2010年12月8日现金支付给案外人张*106610元；（2）2008年11月24日、2009年2月17日分别以现金方式及支票方式支付给案外人赵*共计9263.3元；（3）2010年8月28日、2011年1月31日分别以现金方式及支票方式支付给案外人姚*共计55000元；（4）2009年10月15日至2010年4月30日，支付给案外人张*工程款4万元；（5）2011年1月31日以支票方式支付工程款30万元。经过与相关人员核实，上述款项均是经天**司同意而从工程款走账，且舜耕山庄商务会所向天**司支付了相关税费。请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人天**司答辩称：原审法院认定事实清楚。1、关于上诉人舜耕山庄商务会所支付给李**45698.4元、陆**49万元工程款的问题。原审中，经双方质证，天**司表示对李**、陆**收款时间、支付方式均不知情，天**司也未授权李**、陆**收取该工程款。舜耕山庄商务会所支付给李**、陆**的款项与天**司无关。2、关于舜耕山庄商务会所支付给桑*的款项问题。天**司以前不认识桑*，在施工过程中经舜耕山庄商务会所总经理白*介绍，舜耕山庄商务会所交待天**司由桑*负责办理建设手续，相关的手续费让天**司在工程款中支付，其中包括税金与其它的相关工程费用。因此天**司每次收到工程款都会以现金的形式直接交付给桑*，同时桑*出具收条，天**司从未委托桑*收取舜耕山庄商务会所款项。3、关于舜耕山庄商务会所主张的支付材料款的问题。舜耕山庄商务会所与天**司签订的合同中明确约定工程是包工包料，材料由天**司自行采购，不存在舜耕山庄商务会所为该工程支付材料款24万元的问题。4、关于舜耕山庄商务会所自行委托的审计报告，无天**司签字，天**司不予认可。5、关于舜耕山庄商务会所主张的向张*、赵*、姚*、张*支付的款项及发放的30万元奖金的问题。天**司从未向他人授权支付以上款项，也从未同意舜耕山庄商务会所对以上款项进行支付，对舜耕山庄商务会所主张的以上款项，天**司不予认可。

本院查明

经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，上诉人舜耕山庄商务会所在二审诉讼中提交其代理人高*给陆**所作的调查笔录1份并申请证人陆**到庭作证，陆**称其从事装修工作20余年，不论大小工程，每次承包工程后均签订书面施工协议，本次承包舜耕山庄商务会所的装饰工程并未签订书面合同，已施工完毕的工程款约60万元，已支付工程款44万元。被上诉人天**司质证称，陆**并未对涉案工程进行施工。陆**及舜耕山庄商务会所均未提交相关的证据予以证明其主张，故本院对陆**的证人证言不予采信。以上事实，由上诉人舜耕山庄商务会所在二审诉讼中提交的证据、调查笔录等在卷为凭。

本院认为

本院认为：被上诉人天**司施工了上诉人舜耕山庄商务会所VIP装饰改造工程及健康会和中餐厅维修改造工程，双方于2011年补签了上述两项工程的施工合同，上述合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。天**司施工完毕后，舜耕山庄商务会所委托山东华安**管理有限公司对两项工程进行了审计并制作了审计报告，双方当事人均在审核验证定案表中签字盖章，视为对该结算结果的认可，故原审法院依据该审计报告确认被上诉人所施工的两项涉案工程的总工程款2910595.71元，并无不当，本院予以确认。

关于上诉人舜耕山庄商务会所主张其支付给李**45698.4元、陆**49万元的两项工程款项不应计入天**司的工程价款中，应从审计报告的总结算价款中扣除。山东华安**管理有限公司所制作的两项工程审计报告中的施工方均为天**司，该两份审计报告中并未涉及李**及陆**所施工的内容，舜耕山庄商务会所也未提交证据证明天**司所施工的两项工程中包含李**及陆**所施工的工程内容，故本院对舜耕山庄商务会所的该主张不予支持。

关于上诉人舜耕山庄商务会所主张已支付给天**司的工程款中包含第三人桑*领取的83727.87元的问题，因桑*向舜耕山庄商务会所领取该款项时并无天**司的授权和同意，且桑*也不是天**司的工作人员，故舜耕山庄商务会所的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人舜耕山庄商务会所主张给天**司的已付款中包含自购材料款246605.9元的问题，该材料款的相关收据均是舜耕山庄商务会所单方制作，并无天**司及其工作人员的签字确认，也无天**司使用该材料的相关证据，并且舜耕山庄商务会所与天**司所签订的施工合同中约定为包工包料，并不存在甲供材的问题。因此，舜耕山庄商务会所要求扣除材料款246605.9元的主张，证据不足，本院不予支持。

关于上诉人舜耕山庄商务会所主张由案外人张*领取的106610元、赵*领取的9263.3元、姚*领取的55000元、张*领取的40000元及舜耕山庄商务会所为其职工发放奖金领取的30万元均应作为天**司的工程款予以扣除的问题。案外人张*、赵*、姚*、张*均系舜耕山庄商务会所的工作人员，该四人在领取上述款项时并无天**司的授权和同意，舜耕山庄商务会所为其职工发放的30万元奖金款与本案的工程款也无关联，并且舜耕山庄商务会所也未提供证据证实天**司已经实际收取了上述款项，在天**司对上述收款人收款行为不予认可的情况下，舜耕山庄商务会要求从天**司的工程款中扣除上述款项无事实根据，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人舜耕山庄商务会所的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29900元，由上诉人济**所有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月四日