青岛博**有限公司与青岛**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）青岛博**有限公司与被告（反诉原告）青岛**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告青岛博**有限公司诉称，2011年9月23日，就城阳**来水厂清水池工程、净水车间等工程，原、被告双方签订了《工程承（分）包施工合同》，优惠后总造价为450000元，原告依合同约定如期完工，但被告支付部分工程款后尚有200000元欠付，请求判令：1、被告支付原告工程款200000元及自起诉之日起至判决生效之日止按同期银行利率4倍计算的违约金；2、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告青岛**有限公司辩称，原告所诉与事实不符，涉案工程至今未完工，后被告按照合同约定又支付了90000元，其诉请不应得到支持。

为支持其主张，原告向法庭提供如下证据：

一、《工程承（分）包施工合同》及马**（灿）名片各1份，证明2011年9月23日，原、被告签订施工合同，约定合同总价包死，清水池（不含集水井、阀门池以及甲方自行施工、甲供材料部分）造价为450000元，按其提供名片列示，签字人马**系公司总经理，对外常用名马*灿，有权利代表被告签订合同，其签字对被告有约束力。被告无异议。

本院查明

二、清水池工程造价表1份，证明双方在合同基础上另行确认如下事实：1、清水池工程造价475797.74元，优惠后工程造价为450000元，与施工合同对应；2、双方约定本工程不受质检，本计算书不含质检费、措施费、检测费、工程调试费及各项检查费用，不含税金，原告不提供发票；3、本工程经原、被告双方签字认可，作为双方施工和结算依据，本计算书为工程结算，不再单独做工程结算。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据第4条签订合同时本意是指本工程完工后必须经过甲乙双方签字认可，而并非造价表作为结算依据。

三、进账单两份，证明被告至起诉前共支付原告工程款250000元，其中部分以支票形式支付，部分为现金支付。被告对上述证据真实性无异议，认为该账目双方已经结算。

四、照片9张，证明原告已经依照合同约定如期完工。被告对无人照片真实性无异议，认可是涉案工程，对其余八张照片真实性无法确认，认为与本案无关。

五、付款明细1份，证明原告收到被告支付250000元的时间、金额及方式，其中2012年1月17日收到的90000元就是被告向法庭提交的借条，该证据可以看出被告主张支付340000元不能成立，若被告主张成立，其应提交支付250000元的详细付款证明。被告对该证据真实性有异议，认为该证据系原告单方制作的，上边的备注不是事实，对此不认可。

六、鉴定费发票1份，证明原告为鉴定花费鉴定费1000元。被告无异议。

被告青岛**有限公司反诉称，原告未能完全履行合同，涉案工程至今未能完成，根据双方合同约定，原告应承担总价款5%的违约金，请求判令：1、原告支付被告违约金300000元并解除合同；2、反诉费用由原告承担。

原告青岛博**有限公司辩称，被告反诉请求无事实及法律依据。

为支持其主张，被告向法庭提供如下证据：

一、借条及收条各1份，证明原告所诉200000元应减掉该90000元，原告共收取被告工程款340000元。原告对该证据真实性无异议，但认为原告仅收到被告250000元，包含了原告从被告处支取的所有款项，被告所述多付了90000元，应举证其支付了340000元；该证据已列明王*收条作废，借条可转为工程款收据处理，2012年6月23日收条肯定出具在借条日期之后，根据原告提交证据三，250000元是分期分笔支付的，并非一次性，说明该收条是对累计收到工程款的确认，并非当天收到250000元；收条已注明王*签字的收据全部作废，被告提交的证据不能证明是支付了340000元，恰好印证了是支付了250000元。

二、照片6张，证明原告对涉案工程至今尚未完工，根据合同约定，原告行为已经构成违约。原告对上述照片真实性无异议，但认为原告已经施工完毕。

经审理查明，一、原告系具有法人资格的有限责任公司，没有建筑施工企业资质。2011年9月23日，原、被告签订《工程承（分）包施工合同》，主要约定被告将青岛市**自来水厂清水池工程（不含集水井、阀门池以及甲方自行施工、甲供材料部分）总价包死450000元承包给原告施工，开工日期2011年9月25日，竣工日期2011年11月15日，工程款拨付办法为清水池基础底板及浇筑完成后，付工程总造价的40%即18万元，四周池壁完成后，付工程总造价的30%即13.5万元，顶板完成后，付工程总造价的20%即9万元，2011年12月30日前，付工程总造价的5%即2.25万元，剩余5%即2.25万元为保修金，保修期半年，保修期满一周内一次性付清，同时双方约定了违约责任等相关条款。原、被告对2011年9月25日涉案工程开工均无异议，但对涉案工程是否竣工存在争议，原告主张涉案工程已于2011年11月15日竣工，被告主张涉案工程既未竣工也未投入使用。后经本院2012年11月26日组织原、被告双方勘验现场，原告认可有部分工程未施工。经原告书面申请，本院依法委托山东广**询有限公司（以下简称“广**公司”）对原告施工的涉案未完工部分工程造价进行鉴定，原告为此垫付司法鉴定费1000元，该公司山广价鉴字（2013）第8号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结果为：原告施工的涉案未完工部分工程造价为9905.72元。原告对该鉴定报告真实性无异议，称未完工部分工程造价可在诉讼请求中扣除，但未完工原因是甲方未按照约定提供材料及变更工程。被告对该鉴定报告真实性无异议，但认为该报告漏掉了诸多未完工项目，同时该报告可以证明原告确实未能按照合同约定完工，已经构成违约。被告针对诸多未完工项目所提交的书面明细包括清水池所有安装项目未完工，清水池池顶、外顶、外墙未抹灰，清水池四周未回填，清水池口未做处理，清水池通风帽未安装。广**公司针对该书面异议出具答复函称：1、清水池未完工安装项目有风管底盘、通风帽、水位传示器、喇叭口及检修口，对此已在鉴定报告中予以扣除；2、安装项目中的钢管及钢制弯头部分，鉴于现场情况无法进入水池内部查看，且在鉴定过程中相关当事方始终未提供该部分项目的有关证据，故按照已完工考虑，该部分项目工程造价为3728.34元；3、根据现场勘察情况，清水池池顶已抹灰；4、根据原告方提供的施工合同及工程造价清单表，清水池池壁为混凝土浇筑工程，未包括外墙抹灰及水池周围回填项目，鉴定报告对此未予以扣除。

二、原、被告双方对已付工程款数额存在90000元争议，原告称被告已付工程款数额为250000元，被告称其支付原告工程款数额为340000元。被告提交的一份由王*2012年6月23日出具的收条载明：“今收到青岛**来水厂工程款￥250000，大写：贰拾伍万元整。注：①该款为清水池工程款；②以前由王*签字的收条全部作废；③以前由王*给王**2012.6.23出具的收条金额、由王*签字的收据要全部作废。”原告称被告先后分九次支付上述250000元，其中第一次为2011年9月29日支付50000元；被告称其先后分八次支付上述250000元，其中第一次为2011年9月13日支付20000元。被告提交的一份仅有王*签字没有落款时间的借条，该借条载明：“今借到自来水工程（清水池项目）工程款￥90000元，大写：玖万元整，此条据可由工程款收据来换。借款人：王*”。被告称该借条出具时间为2012年7月22日。后王*到庭核实该借条，称其出具借条时书写了落款时间，时间为2012年1月17日，落款时间被人为裁掉，从该借条反面可以明显看出来。另查明，该借条内容书写在一份领款单据背面，“借款人：王*”以下内容空白，翻看该领款单据正面对应内容，可以明显看出记载该领款单据抬头名称部分已被人为裁掉。

上述事实，由原、被告提交的证据，山广价鉴字（2013）第8号《工程造价司法鉴定报告》，现场勘察笔录，询问笔录及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。

本院认为

本院认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案中，被告将涉案工程转包给不具有建筑施工企业资质的原告，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，原、被告于2011年9月23日签订的《工程承（分）包施工合同》应属无效。原告按照被告交付的工程进行施工，被告应予支付工程款。本案双方争议的焦点问题是被告已付原告工程款数额。原告称被告已付工程款数额为250000元，被告称其支付原告工程款数额为340000元。根据本案查明的事实，原、被告签订《工程承（分）包施工合同》时间为2011年9月23日，涉案工程开工时间为2011年9月25日，被告主张2011年9月13日支付过原告涉案工程款20000元，与双方合同约定的工程款拨付办法不符，亦与常理不符，且被告所提交的90000元借条已被人为裁掉落款时间，证据存在瑕疵，故本院对被告主张不予采信，应认定被告已付原告工程款数额为250000元为宜。涉案工程存在部分未施工项目，经本院依法委托广**公司鉴定该部分工程造价为9905.72元，被告虽有异议，但广**公司已作书面答复，被告对此未提交有效证据予以反驳，故广**公司依据双方约定结合现场勘测情况，出具的山广价鉴字（2013）第8号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论程序、范围合法，应作为本案的定案依据，但原告为此垫付的鉴定费用1000元应由其自行负担。据此，被告尚欠原告工程款数额应为190094.28元，其计算方法为：（合同包死价450000元-未完工部分工程造价9905.72元-已付工程价款250000元）。鉴于原告未取得建筑施工企业资质是导致双方所签《工程承（分）包施工合同》无效的原因之一，对此原告存在过错，且原告所施工工程亦存在未完工项目，故本院对原告主张的自起诉之日起至判决生效之日止按同期银行利率4倍计算的违约金不予支持。因原、被告所签《工程承（分）包施工合同》无效，而无效合同所约定的违约条款亦属无效，故被告依据无效合同约定反诉要求原告支付违约金300000元并解除合同，诉请不当，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最**法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告青岛**有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛博**有限公司工程欠款人民币190094.28元。

二、驳回反诉原告青岛**有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，诉讼保全费1720元，由原告负担577元，被告负担5443元；反诉受理费2900元，由反诉原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十日