中建七**限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司与上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）滨中民四初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**程有限公司的委托代理人陈**、耿**，上诉人**有限公司的委托代理人于勇、尹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年11月7日，山东**限公司（以下简称“康**司”）向中建七**限公司（以下简称“中**司”）发出中标通知书，内容为：“你方于2010年11月5日所递交的山东**限公司生产区的钢结构车间（其中建筑面积约60000平米的2个，3000平米的4个）、办公楼（建筑面积约18000平米）土建、钢结构、装饰、安装工程及附属配套工程（锅炉房、厂区道路、管网、绿化等）全部内容总承包施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：暂定叁亿元（最终以审定的结算为准）。工期：730日历天。请你方在接到本通知后的25日内按招标文件规定向我方提交合同担保金并到我方工地办公室与我方签订施工承包合同”。

2010年11月7日，康和公司（发包人）与中**司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下称合同一），合同内容为：一、工程名称：山东**限公司；二、工程地点：山东省滨州市惠民县经济开发区。三、承包范围：设计图纸范围内生产区的东侧生产车间（建筑面积4.83万平方米）土建、装饰、安装工程全部内容总承包。四、合同工期：开工日期暂定2010年11月10日（以承包方收到的发包人或监理单位下达的单体工程书面形式指令为准）；竣工日期：2011年7月31日。合同工期总日历天数265天。五、工程质量标准：合格工程。六、合同价款：金额（大写）：暂定人民币伍仟零捌拾万元。人民币￥50800000.00元。按审定预算值为准。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.补充协议；3.中标通知书；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；6.图纸；7.工程报价单或预算书；8.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：…（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日向发包人和监理单位提交下月工作计划、月进度报表及月工作量报表，一式四份。发包人三日内给予确认并返还承包方两份。

本合同通用条款第24条约定：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26.4条规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承当违约责任。第33.3条规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

专用条款35.1条规定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人向承包人支付应付款额每日万分之三的违约金及银行同期贷款利息，并赔偿因其违约给承包人造成的停工、窝工、机械设备闲置、材料和构件积压等实际损失，工期相应顺延。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人向承包人支付应付款额每日万分之三的违约金及银行同期贷款利息，并赔偿因其违约给承包人造成的停工、窝工、机械设备闲置、材料和构件积压等实际损失，工期相应顺延。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算书之日，从第29天起承担应付工程款（申报价款）每日万分之三的违约金及银行同期贷款利息。双方约定的发包人其他违约责任：对承包人为满足本企业贯标、考核等方面的工作要求，发包人应予以支持并给予确认，否则应承担由此造成的工作、费用等方面的损失；承包人进场后因发包人原因造成的停建、缓建，承包人有权解除合同且不需要征得发包人同意，并且发包人要承担违约责任：自进场至撤出场地每日按合同价万分之三的违约金及银行同期贷款利息并赔偿因其违约给承包人造成的停工、窝工、机械设备闲置、材料和构件积压等损失。

2011年6月3日，康和公司（发包人）与中**司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下称合同二），合同内容为：一、工程名称：山东**限公司。二、工程地点：山东省滨州市惠民县经济开发区。三、承包范围：设计图纸范围内厂区内市政管网、道路（除路基土方、路基处理整形和土方回填由发包人完善外）工程全部内容总承包。四、合同工期：开工日期暂定2011年6月10日（以承包方收到的发包人或监理单位下达的单体工程书面形式指令为准）。五、竣工日期：2011年10月18日。合同工期总日历天数130天。工程质量标准：合格工程。六、合同价款金额（大写）：按实际完成工程量结算。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.补充协议；3.中标通知书；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程报价单或预算书；9.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。违约责任部分与合同一相同。

2010年12月20日，康和公司向中**司发出通知，内容为：“你方已被确定为山东**限公司车间及立体仓库工程及附属工程的中标人，近期市、县级领导将对本工程进行本年度第四季度工程观摩。望你方及时组织施工人员、设备进场，完成现场职工生活区临建、安全文明及工程实体施工等工作，切实的将工作开展开来。另，本工程招投标手续及施工合同的有关细节的完善及签署将在施工进行过程中完成”。

上述合同签订后，中**司于2010年11月26日进场施工。

2011年2月20日，中**司向康**司发出咨证函，催促康**司施工资金及时到位。

2011年2月23日，康和公司答复称：“一、因政府安排因素，资金在6月份最迟在7月份到位；二、贵公司回复现在的合同后，原合同立即返回；三、根据前期磋商和达成的共识，车间工程主体施工过程中，无进度款”。

2011年2月24日，康和公司向中**司出具《关于对2月23日“回复函”的回复》，主要内容为：1.根据贵司前期承诺我司施工后不超过三个月贷款到位，先说元旦前后，又说3月份，现贵司答复又要到6、7月份，我司对贵司项目工程资金状况及投资风险深表担忧。如近期贵司资金无法落实，我司将对本工程停建或缓建以待资金落实，停建或缓建期间按有关约定处理。2.如要继续施工，我司建议一、贵司先行支付钢结构30%预付款（此款也可作为定金直接支付给钢结构厂家），这样既消除或弱化了我司对贵司资金方面的担忧，又保证了土建与钢构之间的工序衔接，期间我司继续进行土建基础施工，最大限度满足贵司在工期方面的迫切需要。建议二：根据以往惯例，银行如同意贷款，银行均可出面担保，如是，我司将继续施工。建议三：根据现有现场情况，如工程能正常进行，工期方面不存在大的问题，与其继续施工，不如待资金到位后再开工。

2011年6月27日，中**司向康**司送达生产车间钢构工程款支付方案报告，内容为“我司自2010年11月进场后得到了贵司领导的多方面关心和帮助，在此深表感谢。我司于2010年12月26日正式开工，2011上6月8日最终与业主签署施工合同。我公司至2011年4月27日已完成了生产车间独立基础工程；到目前为止，钢结构正在厂内加工完成80%；另外另行签订了道路施工合同，所有设备、人员全部进场施工，石灰进场1100吨，第一阶段路基基本完成。到目前为止，我公司为此工程已投入资金1700多万元，而贵司尚未支付任何工程款。我司分别于2011-3-15、2011-3-29、2011-4-29上报《工程预算造价书》、《三、四月份工程量月报表》于贵司，但至今未审批及未支付工程款。同样，根据合同及与业主领导约定，车间独立基础完成后支付工程30%工程款，以备钢结构进场，至今未审批及未支付工程款。2011-6-24日至2011-6-26日，我司陈**经理陪同贵司孙**书记及姚**经理前往我司联营厂家江西雄**限公司了解钢构加工进展情况，看到的情况是：钢结构已完成近80%，分两批堆积在该厂的车间内，占用了车间的大部分空间。我司也已预付此工程30%资金到钢构厂。目前尚欠40%款项（其中包括贵司30%工程款）不到位，导致不能保证所有钢构、围护全部进场”。

2011年6月27日，康和公司给中**司的回复函内容为“贵司自2010年11月进厂后总以各种理由推诿、搪塞、拖拖拉拉，致使工程进展缓慢，错过工程施工最佳时机。导致生产车间独立基础工程至2011年4月27日才完成，且已完成工程经质检站验收后有46棵独立基础重新返工。鉴于贵司呈报的“钢构在厂内加工完成80%道路施工设备人员和部分材料已进厂。到目前为止，贵司已为该工程投入1700多万元。”请贵司出示为该工程1700万元的所有正规付款凭证、所购材料合同、材料规格、质量等级、收款人收款凭证资质和收款人身份证明。贵司呈报的“分别于2011-3-15、2011-3-29、2011-4-29上报《工程预算造价书》、《三、四月份工程量月报表》；车间独立基础完成后支付30%工程款，以备钢构进厂，贵司已预付钢构厂（江西雄**限公司）30%资金，目前尚欠40%（包括我司30%工程款）不到位。”鉴于以上问题我司已于2011年5月3日出台“关于山东**限公司拨付工程款的规定”，贵司相关人员也已验收。望贵司按规定提供相关资料，以便我司尽快拨付工程款。关于贵司呈报的《工程预算造价书》，我司所聘用的滨州腾**限公司相关负责人已给贵司工程负责人出具关于审计所需各项资料明细单，贵司负责人也已签收，望贵司相关人员尽快将资料准备齐全提交审计，以便我司尽快拨付工程款。

2011年9月2日，康和公司向中**司发出通知，内容为“由于贵公司一直有意向承揽我公司的东侧生产车间的土建、装饰及安装工程，双方经过数月协商，直到2011年6月份才签订了山东**限公司建设工程施工合同。在贵公司项目部管理人员施工过程中，经监**司青岛建**限公司为我公司派驻代表现场确认，你公司项目部在开工建设过程中存在十多项严重违约和违规问题。其不仅造成工程根本无法进展，同时也给我公司造成巨大经济损失。特别是，贵公司项目部在未经我公司及监**司确认，私自采购材料和构件，其所报价格几乎高于同期市场价的一倍，严重违反了合同约定，更影响了贵公司的声誉。造成双方几乎没有进一下合作下去的可能。基于目前的现状，也为了避免双方的损失进一步扩大，经我公司和监**司研究特向贵公司通知如下：一、要求贵公司于收到该通知之日起三日内派代表到我公司处理供货公司违约引发的合同履行中出现的问题。二、如贵公司有意继续履行合同，在双方就合同价款及履行达成新的协议后，及时进行施工。三、如合同无法履行，就合同的善后问题双方进行协商处理。四、如三日内贵公司不派员来处理，或双方不能达成协议，我公司为了避免损失扩大，立即安排新的施工公司入驻施工，一切损失将由贵公司承担”。

2012年3月3日，中**司向康**司发出《解除合同通知书》，内容为“贵方山东**限公司与我方中建七**限公司于2010年11月7日签订了标的额为5080万元的《山东**限公司建设工程施工合同》，双方约定了承包范围、计价方式、工程款支付等内容。合同签订后，我方严格履行合同，但因贵方拒不按约定支付工程价款等许多违约行为，致使不能实现合同目的，我方作为合同一方当事人现根据合同法等相关规定和《山东**限公司建设工程施工合同》之《通用条款》第44条及《专用条款》第35.1条等相关约定行使解除权，解除与贵方签订的《山东**限公司建设工程施工合同》。合同解除后请贵方于2012年3月10日前向我方支付相应工程款并赔偿我方全部损失。同时，我方亦保留采取法律措施等途径维护自己合法权益之权利。另外，我方尚有部分施工机具、材料、办公设备等（价值150万元，不含临时设施）需及时撤出现场。如贵方不让撤出，我方可按此价值留给贵方。本通知不构成对原合同的任何修改，贵方在原合同项下的义务不因本通知而发生任何减少或免除”。

合同一履行及工程造价情况：中**司在合同签订后即进场施工，2011年4月27日完成车间独立基础工程。2011年8月11日，中**司向康**司送达生产车间独立基础施工结算书，工程造价为1166303元，康**司对此造价无异议，并签字确认。该合同其他工程中**司未施工。

合同二履行及工程造价情况：中**司对道路施工自行编制了结算书，康**司不予认可。根据中**司的申请，原审法院委托滨州金**有限公司对中**司提出的签证部分、道路路基工程量、车间北侧道路面层混凝土工程进行造价鉴定，2014年8月4日，滨州金**有限公司出具滨金正审字（2014）第049号工程审计鉴定报告，鉴定结论为：1.签证工程造价为529564.46元；2.道路路基部分鉴定价值为769224.66元，其中路基土方工程价值117066.57元，路基灰土工程价值652158.09元；3.车间北路面砼价值为零。该鉴定报告送达双方后，中**司及康**司均提出异议，滨州金**有限公司对双方所提异议均进行了答复，同时提交《关于对山东**限公司工程造价鉴定的自查报告》，在该报告中，滨州金**有限公司认可因在取费标准错误，在正式报告中多计入179044.85元，自查报告送达双方后，均无异议。合同二工程造价为1119744.27元（529564.46元＋769224.66元－179044.85元）。

综上，合同一及合同二工程造价为2286047.27元（1166303元＋1119744.27元）。

合同一款项支付情况：被告康**司主张该合同涉及款项已支付完毕，并且超付。其提交的证据是：一、借条一张，内容为：“今借山东**限公司捌拾万元（小写800000元），具体情况为，因合同在后期商谈过程中，乙方作为让利处理，条件为合同条款不再进行调整，甲方维持原有合同条款不变。此款项乙方同意在甲方支付工程款时可以从任何一笔工程款中予以扣除以偿还此借款”。二、证明一份，内容为：“中建七局承建的山东**限公司生产车间工程，由于中建七局长期拖欠民工工资，以汪**为首的农民工于2011年下半年起开始上访，至2012年1月上访至省政府。为把民工的事情办好，经惠民县清理拖欠工程款和农民工工资问题领导小组办公室处理此事。中建七局拖欠以汪**为首的农民工工资共计40万元，最终由惠民县建设局于2012年1月21日通过银行转账垫付给中建七局农民工汪**工资40万元（附证明）。其中山东**限公司于2012年1月20日通过银行转垫付20万元农民工工资（附证明），建设局垫付20万元。特此证明。惠民县清理拖欠工程款和农民工工资问题领导小组办公室（公章）。三、通过工行银行卡向汪**转款40万元凭证一份。原**公司对被告的上述主张不予认可，其辩称，借条中的80万元，被告康**司并未支付，而是在合同全部履行完毕后作为让利部分，以借款方式出现的。康**司庭审中对80万元未实际支付予以确认。对于40万元农民工工资，中建公司辩称不认识汪**。

合同二款项支付情况：被告康和公司提交以下付款凭证。2011年7月5日50000元；2011年7月9日50000元；2011年8月9日50000元，；2011年8月23日100000元；2011年10月17日92000元；2011年11月10日50000元；2012年1月11日250000元；2012年4月7日50000元，总计692000元。原**公司对上述款项无异议。

以上事实，有建设工程施工合同、双方往来函件、付款凭证、鉴定报告等在案为凭。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告康和公司所签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，应为有效。

双方争议的问题是：1.双方所签订的《建设工程施工合同》应否解除；2.康和公司支付工程款数额；3.康和公司应否支付违约金及利息；4.康和公司应否赔偿经济损失；5.康和公司应否支付预期利润损失。

关于《建设工程施工合同》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2012年3月3日，中**司向康**司发出解除合同通知书，康**司在收到解除合同通知后，未在法律规定的异议期限内主张确认解除合同的效力，视为康**司同意解除与中**司所签订的《建设工程施工合同》。

关于康**司支付工程款数额确定问题。原审法院认为，康**司应支付合同一及合同二工程款为2286047.27元。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，康**司提出以借条及证明中载明的数额证明付款的事实，但其未能举证证明上述款项中**司已收到，且中**司对此也提出异议，故原审法院对康**司的辩称不予采信。扣除中**司认可的692000元后，康**司尚欠中**司工程款为1594047.27元（2286047.27元－692000元）。

关于康**司应否支付违约金及利息问题。合同一中通用条款第26.1条规定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。26.4条规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期还款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同专用条款35.1第二款规定：发包人向承包人支付应付款额每日万分之三的违约金及银行同期贷款利息，并赔偿因其违约给承包人造成的停工、窝工、机械设备闲置、材料和构件积压等实际损失，工期相应顺延。本案中，中**司提交的生产车间独立基础施工图预（结）算书中注明康**司收到时间为2011年8月11日，申请支付时间为2011年8月12日，按照26.1条的规定，康**司应在2011年8月26日前向中**司支付生产车间独立基础工程款1166303元。逾期则应承担违约责任。利息属于法定孳息，康**司应当自工程欠款之日发生时即2011年8月27日起至本判决生效之日止按照中**银行同期同类贷款利率向中**司支付该部分利息。

合同二工程价款因双方存有争议，依据中**司的申请，原审法院委托相关机构进行了造价鉴定，中**司主张该部分的违约责任，原审法院不予支持。合同二工程款利息问题。原审法院认为，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项之规定，康和公司应自起诉之日即2013年4月7日起，以欠付该部分工程款427744.27元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。

关于中**司提出的停工、窝工、机械设备闲置、材料和构件积压等实际损失问题，其所举证据系自行编制，康和公司亦不认可，原审法院不予采信。

关于中**司提出的预期利润问题，缺乏事实依据及法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院判决：一、解除原告中建七局安装工程有限公司与被告山**限公司签订的所有建设工程施工合同；二、被告山**限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告中建七局安装工程有限公司工程款1594047.27元及利息（利息以1166303元为基数，自2011年8月27日起；以427744.27元为基数，自2013年4月7日起，均至判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算）；三、被告山**限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告中建七局安装工程有限公司逾期付款违约金（以1166303元为基数，自2011年8月27日起至本判决生效之日止，按每日万分之三计算）；四、驳回原告中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68171元，财产保全费5000元，共计73171元。由原告中建七局安装工程有限公司负担44634.31元；被告山**限公司负担28536.69元。鉴定费56600元，由原告中建七局安装工程有限公司与被告山**限公司各负担28300元。

上诉人诉称

上诉人**程有限公司上诉称：一、一审法院在已认定被上诉人违约的情况下，未判决被上诉人向上诉人支付《建设工程施工合同》中约定的预期利润损失，系适用法律错误。1、上诉人与被上诉人于2010年11月7日签订《建设工程施工合同》（下称“合同”），由上诉人承建被上诉人生产车间工程。双方在合同第47.7条约定，“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失”，该约定系双方真实意思表示。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，…”的规定，被上诉人违约，上诉人可向被上诉人主张预期利润损失。3、一审法院在已认定合同真实有效且被上诉人逾期支付工程款的情况下，仅判决被上诉人承担违约责任，却以“中**司提出的预期利润问题，缺乏事实依据及法律依据”为由，未支持上诉人基于合同约定及《合同法》规定主张的预期利润损失，系适用法律错误。二、一审判决漏判上诉人诉讼请求。上诉人在一审诉讼请求第二项中，请求一审法院判决被上诉人立即向上诉人支付工程款4093912.79元，并在起诉状附件《工程结算分项汇总表》中，列明该笔款项实际包含“被上诉人欠付工程款”、“项目部临时、CI费用”、“劳务队伍临设物品”三部分，其中“项目部临时、CI费用”为213514.50元，“劳务队伍临设物品”为“289952元，一审判决仅对被上诉人欠付工程款部分进行了裁判，漏判了上诉人要求被上诉人赔偿项目部临时、CI费用及劳务队伍临设物品损失的诉讼请求。综上所述，一审判决适用法律错误，漏判诉讼请求，为维护上诉人合法权益，特请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付预期利润损失1985347.88元，并赔偿上诉人项目部临时、CI设施、劳务队伍临设物品损失503466.50元。请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付预期利润损失1985347.88元；2、改判被上诉人赔偿上诉人项目部临时、CI设施、劳务队伍临设物品损失503466.50元（其中项目部临时、CI费用213514.50元，劳务队伍临设物品289952元）；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

山东**限公司答辩称：答辩意见同上诉意见一致，不再重复。

上诉人山**和制药有限公司上诉称：一审判决认定我公司违约属于认定事实错误，且证据明显不足。这主要表现在以下几个方面：一、双方签订的两份施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……国**委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（3号令）将以上条款做了进一步的解释：第三条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（四）卫生、社会、福利等项目；山**和制药有限公司与原告中建七**限公司签订的两份《建设工程施工合同》，涉及的施工项目属制药项目，明显属于关系社会公共利益、公众安全的项目。双方没有通过招投标的方式签订施工合同进行施工，明显因违反了法律的强制性规定而无效。本案被上诉人的代理人虽然在一审时提交了两份中标通知书试图证明签订合同时进行过招投标，但并没有任何证据证实该两份合同的签订是按照《中华人民共和国招标投标法》规定的程序进行过招投标。因此，涉案的合同因违反法律的强制性规定而无效。二、退一步讲，即使涉案的合同为有效合同，被上诉人也明显违约在先。1、施工合同系我公司与中建七**限公司签订，但是，其在开始运作时，实际是中建七**限公司山东分公司出面对外转包分包，中建七**限公司并没有参与工程的实际施工。2、合同签订后，中建七**限公司山东分公司即将工程全部转给其它公司和个人进行施工，自己丝毫没有承担任何工程建设，这明显违反了我国《建筑法》的有关规定。3、合同签订后，被上诉人并没有按照合同约定进场施工。并且在将工程转包后，拒付实际施工人的费用，导致工程施工根本无法进行。我公司被迫多次与各方协商，垫付工程款。后又因原告施工队雇佣的农民工上访，惠民县建设局又强迫我们为被上诉人垫付40万元农民工工资。4、原告施工中途撤出工地，导致工程长期停滞，我公司被迫另行选聘施工队伍以及处理中途停工的善后事宜，给我公司引发了巨大的经济损失。5、基于被上诉人存在大量违约行为，且给我公司造成的损失巨大。一审法院却判令我公司支付被上诉人违约金，显然不当。且一审法院所赖以认为违约存在的证据仅是凭被你上诉人自己编撰的材料和单方发出的函件。三、一审判决结果与其认定自相矛盾。一审判决第13页第二段提到“关于《建设工程施工合同》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2012年3月3日，中**司向康**司发出解除合同通知书，康**司在收到解除合同通知后，未在法律规定的异议期限内主张确认解除合同的效力，视为康**司同意解除与中**司所签订的《建设工程施工合同》。”然而，一审法院既然己经确认双方签订的《建设工程施工合同》在2012年被上诉人送达的解除合同通知在送达我公司时已经解除，然而，在最后的判决第一项却又判令“解除原告中建七**限公司与被告山**和制药有限公司签订的所有建设工程施工合同”。殊不知合同在2012年就解除和现在刚刚判令解除带来的后果是大不一样的。这种自相矛盾的判决，让涉案双方的善后更加难以处理。四、一审法院没有支持我公司的以下三笔付款事实，严重损害了我公司的合法权益。1、由于被上诉人将工程转包给庆云县**有限公司以后，被上诉人拒付工程款，为了尽快施工，我公司与被上诉人方负责人陈**及庆云县**有限公司的代表人达成协议，由我公司将工程款直接支付给庆云县**有限公司。虽然2012年12月2日的证明书中提到了工程款396064元的问题，但该证明并没有表述仅让我公司直接支付396064元。该工程既然是庆云县**有限公司施工的。我公司按照施工总额支付工程款应当符合证明书中的意思。王**等作为庆云县**有限公司的代表支取的款应计入我公司的付款数额。2、2012年1月份，由于被上诉人方拖欠农民工工资，以汪**为代表的人到山东省建设厅上访。由于临近春节，惠民县建设局督促我公司代被上诉人先行垫付工程款400000元。该款系在特殊时间基于特殊背景我公司支付的，且汪**等人系被上诉人雇工的代表。此款显然应当认定为我公司支付给被上诉人的工程款。否则，其势必会严重伤害到我公司以及建设局的良苦用心。3、2011年6月8日，陈**为我公司出具借条，借款内容为80万元。虽然该款并非是真正意义上的借款。但该借条的内容清楚的证实，此款应作为我公司支付80万元的工程款处理，且被上诉人方认可我公司可以在任何一笔付款中扣除。至于合同没能全面履行，那纯粹是被上诉人方的责任。不能据此否定该80万元应作为我公司支付的工程款来认定。正是由于一审法院没有认定以上巨额的付款事实，才错误地判令我公司违约，进而让我公司支付不应再重复支付的工程款及更不应承担的违约金。否则，我公司己经被迫付出的以上款项去向谁追讨五、被上诉人的烂讼及错误申请财产保全的行为，给我公司造成巨大经济损失。通过被上诉人提供的证据可以清楚地看出，除了双方签订的两份施工合同，其余被上诉人试图用来支持自己主张的证据，几乎大都是被上诉人自己编撰的。被上诉人用自己编撰的施工进度或施工方案等资料，为自己计算出了大量的损失。其实，即使按照合同约定的工程进度，我方早已经超付了工程款。被上诉人滥用诉权，起诉我公司达八百余万元，并申请查封了我公司的大宗土地及其它财产，导致我公司正在办理的贷款被搁置。该案又审理了一年多的时间，我公司财产不能解封，贷款无法办理，严重影响了我公司的经营。对此，我公司暂时保留相应诉权。待案件审结，我公司就此一并提起诉讼。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，审理程序不合法，且由于被上诉人的行为，给我公司造成巨大经济损失。请求：1、二审法院将本案发还重审或查清事实依法改判驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

中建七**限公司答辩称：一、答辩人与康**司签订的《建设工程施工合同》合法有效。1、涉案工程不属于必须进行招投标的项目。涉案工程系民营企业道路、管网及生产车间土建、安装工程，该工程不涉及国有资金投资，也非关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，不属于必须进行招投标的项目。康**司称涉案工程属于必须进行招投标项目无法律依据。2、涉案工程已依法履行了招投标程序。虽然涉案工程不属于必须进行招投标项日，但康**司依然对涉案项目组织进行招标，答辩人经依法投标并中标，康**司于2010年11月7日向答辩人发出《中标通知书》，通知答辩人承接涉案工程。3、康**司有违诚信。康**司作为发包人，就涉案工程组织进行了招投标，并确定答辩人作为中标人，签订了两份《建设工程施工合同》，现其未达目的，罔顾事实，称涉案工程为进行招投标，有违诚信。二、康**司严重违约导致两份《建设工程施工合同》解除，事实清楚、确凿。1、答辩人依约履行了《建设工程施工合同》中的义务。答辩人在签署两份《建设工程施工合同》具备进场条件后，按照约定对涉案工程进行了施工，至因康**司违约导致合同解除时，答辩人己完工程造价经司法鉴定为2286047.27元，双方对此均无异议。2、康**司严重违约，仅支付工程价款692000元。答辩人与康**司签订的两份《建设工程施工合同》均约定，工程款按进度支付。但康**司在实际履行中，单方恶意要求修改合同报价，被答辩人拒绝后，其因未达目的，拒绝向答辩人支付工程款，截止《建设工程施工合同》解除时，康**司仅向答辩人支付工程款690000元，尚欠1594047.27元。3、因康**司严重违约，答辩人书面通知其解除两份《建设工程施工合同》。康**司恶意欠付工程款后，答辩人曾多次与其协商，要求康**司支付欠付工程款，均遭拒绝。答辩人为维护自身权益，于2012年3月3日向康**司发出《解除合同通知书》，通知与其解除《建设工程施工合同》。康**司收到《解除合同通知书后》，在法律规定的异议期内，未提出异议。三、《建设工程施工合同》已于2012年3月3日解除。因康**司违约拒不支付工程款，答辩人于2012年3月3日向其发出《解除合同通知书》，通知其解除合同。根据《合同法》第92条及《最**法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第24条规定，《建设工程施工合同》已于解除通知送达之日解除。康**司接到答辩人书面解除通知后，在异议期内未提出异议，也未向人民法院提起诉讼，一审判决第一项也对双方解除《建设工程施工合同》进行了确认。四、康**司支付给汪**40万元与答辩人无关。答辩人在一审中己经说明，答辩人与汪**并无关联，也从未要求康**司向汪**支付过任何款项。康**司向汪**支付的任何款项，与答辩人无关，答辩人也不了解。五、康**司支付给庆云县**有限公司工程款396064元已在一审判决中扣除。康**司所称其支付给庆云县**有限公司的396064元款项，实际在一审判决中已按已付款项予以扣除，一审判决书第12页第二段载明的69200O元中即已包含该款项。六、康**司主张的80万元借款，实际为让利承诺，因康**司违约导致合同解除，上述让利款项不应扣除。康**司主张的80万元借款，实际为双方就全部工程完成后答辩人所做的让利，并非真实的借款，康**司也未向答辩人支付过上述款项，上述事实在一审中双方己经确认。因康**司违约导致《建设工程施工合同》最终解除，该让利不应扣除。如上所述，请求法院依法驳回康**司上诉请求，维护答辩人合法权益。

本院查明

经本院二审查明，由于中建七局长期拖欠民工工资，以汪**为首的农民工于2011年下半年起开始上访，至2012年1月上访至省政府。中建七局拖欠以汪**为首的农民工工资共计40万元，最终由惠民县建设局于2012年1月21日通过银行转账垫付给中建七局农民工汪**工资40万元。其中山东康和制药有限公司于2012年1月20日通过银行转垫付20万元农民工工资，建设局垫付20万元。在上**建公司向一审法院提交的2011年10月9日四川泸**有限公司向中**司索赔的《误工申请报告》，该报告后附的《劳务队伍人员工资及补助（4.27-9.30）》中，列明其劳务人员中就有汪**。

康和公司尚欠中**司工程款为1194047.27元（2286047.27元－692000元－400000元）。

2010年11月7日，康和公司（发包人）与中**司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下称合同一），专用条款47条的补充条款47.7规定：“如非因承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失。”

依据合同约定，中**司的预期利润损失【（50800000元－1166303元）×4%】1985347.88元。

上述事实，有2010年11月7日《建设工程施工合同》、2011年10月9日四川泸**有限公司向中**司索赔的《误工申请报告》及该报告后附的《劳务队伍人员工资及补助（4.27-9.30）》予以证实，本院予以采信。

二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据中建七局的上诉，归纳焦点如下：一、原审未判决支付预期利润损失是否正确；二、原**院判决是否漏判了上诉人的原审诉讼请求。根据康**司的上诉，归纳焦点如下：一、关于涉案两份合同的效力问题；二、中建七局是否违约在先；三、一审判决结果与原**院认定的事实是否自相矛盾；四、康**司主张原审没有支持三笔付款是否正确。

关于上诉人中**司主张的原审未判决支付预期利润损失是否正确的问题。双方当事人于2010年11月7日签订《建设工程施工合同》第47.7条约定，“如因非承包方原因造成承包人合同不能全部履行，发包人要承担实际完成造价和合同价之间差额部分4%的预期利润，并承担承包人因过大投入造成的损失”，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，…”的规定，本案中，由于康**司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，也是导致合同被解除的根本原因，中**司依据合同的约定向康**司主张预期利润损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院在已认定合同有效且康**司未支付工程款的情况下，以“中**司提出的预期利润问题，缺乏事实依据及法律依据”为由，未支持中**司基于合同约定及《合同法》规定主张的预期利润损失，系适用法律错误。因此，康**司应当向中**司支付【（50800000元－1166303元）×4%】1985347.88元的预期利润损失。但是，根据原审判决认定，中**司针对预期利润损失提出的诉讼请求为1888382.15元，因此，本院以支持1888382.15元的预期利润损失为限。

关于上诉人中**司主张的原审法院判决是否漏判了原审诉讼请求的问题。中**司主张“一审判决仅对被上诉人欠付工程款部分进行了裁判，漏判了上诉人要求被上诉人赔偿项目部临时、CI费用及劳务队伍临设物品损失的诉讼请求。”本院认为，根据一审判决主文第四项“驳回原告中建七局安装工程有限公司的其他诉讼请求。”原审法院对于原告中建七局安装工程有限公司要求被上诉人赔偿项目部临时、CI费用及劳务队伍临设物品损失的诉讼请求予以驳回，上诉人中**司在二审期间没有提交新的证据的情况下，主张漏判了其原审中的相关诉讼请求，本院不予支持。

关于康**司上诉涉案两份合同的效力问题。上诉人康**司称，双方签订的两份施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。双方没有通过招投标的方式签订施工合同进行施工，明显违反了法律的强制性规定而无效。本院认为，本案中，上**建公司在一审时提交了涉案合同的中标通知书，证明双方当事人签订合同时进行过招投标。因此，原审法院认为中**司与康**司所签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，应为有效的认定正确，本院予以支持。对于上诉人主张的涉案的合同因违反法律的强制性规定而无效的上诉，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于中建七局是否违约在先的问题。本院认为，涉案合同自2010年11月7日签订，竣工日期为2011年7月31日，至2012年3月3日中建公司向康**司发出《解除合同通知书》长达16个月的时间里，仅支付少部分工程款，并且在合同履行期限内，康**司没有支付工程款，合同目的没有实现的原因是上诉人康**司违反合同约定，不履行合同约定的义务，对此，康**司应当承担违约责任。上诉人康**司称即使涉案的合同为有效合同，被上诉人也明显违约在先的上诉，无事实和法律依据，其上诉理由依法不能成立，本院不予支持。

关于一审判决结果与原**院认定的事实是否自相矛盾的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，一审法院认为，“2012年3月3日，中**司向康**司发出解除合同通知书，康**司在收到解除合同通知后，未在法律规定的异议期限内主张确认解除合同的效力，视为康**司同意解除与中**司所签订的《建设工程施工合同》。”虽然，一审法院在一审判决第一项又判令“解除原告中建七局安装工程有限公司与被告山**限公司签订的所有建设工程施工合同”，但由于双方当事人签订多份包括《建设工程施工合同》及补充合同，结合原审原告的诉讼请求，原审判决在说理部分对双方当事人2010年11月7日签订建设工程施工合同于2012年3月3日解除进行确认。因此，一审判决第一项并无不当，本院予以维持。

康**司主张原审没有支持三笔付款是否正确的问题。1、关于上诉人康**司主张王**等作为庆云县**有限公司的代表支取的款应计入我公司的付款数额的问题。本院认为，上诉人康**司在二审庭审中已经认可“396064元原审已经支持了”，而上诉人康**司在二审庭审中成“上诉状第四大项所主张的款项是该明细中的前8笔”，原审法院所认定的合同二支付692000元，就是上述前8笔款项。因此，原审认定并无不当。2、2012年1月份，由于拖欠农民工工资，以汪**为代表的人到山东省建设厅上访。惠民县清理拖欠工程款和农民工工资问题领导小组办公室证明：中建七局拖欠以汪**为首的农民工工资共计40万元，最终由惠民县建设局于2012年1月21日通过银行转账垫付给中建七局农民工汪**工资40万元。其中山东康和制药有限公司于2012年1月20日通过银行转垫付20万元农民工工资，建设局垫付20万元。原审中，对于上述事实，中**司以不认识汪**予以否认。经二审查明，在上**建公司向一审法院提交的2011年10月9日四川泸**有限公司向中**司索赔的《误工申请报告》，该报告后附的《劳务队伍人员工资及补助（4.27-9.30）》中，列明其劳务人员中就有汪**。因此，一审法院基于中**司辩称不认识汪**而对于40万元农民工工资的支付不予认定是错误的，本院对于40万元农民工工资的支付予以认定。3、关于2011年6月8日，陈**出具的借款内容为80万元借条问题。该借条中的80万元，康**司认可对80万元未实际支付。本院认为，该款并非是真正意义上的借款，而是在合同履行过程中作为让利部分，以借款方式出现的。因双方所签订的合同并未履行完毕，且现已经解除，原审没有作为康**司支付的工程款予以认定是正确，本院予以支持。

关于上诉人康**司在上诉状第一个上诉请求中提及原审审理程序不合法的问题，上诉人康**司在二审庭审中放弃了该上诉请求，本院不予审理。

关于上诉人康**司上诉称中建七局滥诉及查封保全错误的问题，可以另行解决。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律欠当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省**民法院（2013）滨中民四初字第42号民事判决第一项；

二、撤销山东省**民法院（2013）滨中民四初字第42号民事判决第二、三、四项及诉讼费、保全费的负担；

三、山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付给中建七**限公司工程款1194047.27元（1594047.27元－400000元）；

四、山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付给中建七**限公司工程款利息以1166303元为基数，自2011年8月27日起至2012年1月20日止按照中**银行同期同类贷款利率计算。以766303元（1166303元－400000元）为基数，自2012年1月22日起；以427744.27元为基数，自2013年4月7日起，均至判决生效之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算；

五、山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付给中建七**限公司逾期付款违约金（以1166303元为基数，自2011年8月27日起至2012年1月20日止；以766303元（1166303元－400000元）为基数，自2012年1月22日起至本判决生效之日止，按每日万分之三计算）；

六、山东**限公司于本判决生效之日起十日内支付给中建七**限公司1888382.15元的预期利润损失；

七、驳回中建七**限公司的其他诉讼请求及其他上诉请求；

八、驳回山东**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费68171元，由中建七**限公司负担40903元；山东**限公司负担27268元。财产保全费5000元，由山东**限公司负担。鉴定费56600元，由中建七**限公司与山东**限公司各负担28300元。

二审案件受理费68171元，由中建七**限公司负担40903元；山东**限公司负担27268元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日