刘**与山东祥都**潍坊分公司、山东祥**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人山东祥都**潍坊分公司（以下简称祥都**分公司）、山东祥**限公司（以下简称祥**团）、潍坊**限公司（以下简称富**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2014）潍民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘**的委托代理人陈**，被上诉人祥都**分公司的委托代理人郑**、张*，被上诉人祥**团的委托代理人张**，被上诉人富**司的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**一审诉称，2012年6月21日，祥都**分公司与富**司签订《建设工程施工合同》，约定由祥都**分公司承建富**司开发的位于乔官镇随姑山与金乔街交叉路口的龙丹锦源小区1#商住楼、1#沿街商住楼及4#、7#住宅楼。该合同对工程内容、工期、价款、违约责任等均作了约定。同日，祥都**分公司又与刘**签订《工程施工管理协议书》，约定由刘**进行施工。上述合同及协议签订后，刘**依约履行了施工合同义务，但由于富**司施工图纸不到位、施工手续不健全，有关部门责令停止施工；未按合同约定支付工程款，导致刘**的劳务人员停工、窝工，严重影响正常施工；且因富**司对外负债，致使刘**正在施工的在建工程被法院查封保全以及遭债权人围堵施工场地，使工程无法顺利进行。至2013年8月，刘**承建的1#商住楼、1#沿街商住楼及4#住宅楼完成，7#住宅楼基础业已完成，但被告却以种种理由拒绝支付工程款。经审计，已施工工程为697万元，扣除富**司已支付的535万元，尚欠工程款162万元。另，富**司签证63.5297万元，塔吊租赁费等43.6万元，富**司欠劳务人员材料损失、人工费153万元，用电配套设施、板房及设施等30万元，刘**的技术、管理人员窝工费24万元，工期延误造成损失10万元，祥都**分公司收取刘**的保证金20万元及费用10.8605万元，以上暂计516.9902万元。祥都**分公司系祥**团的分支机构。请求法院依法判令：1、祥都**分公司和富**司共同支付原告工程款等476.1297万元，赔偿刘**至案结日的银行同期贷款利息；2、祥都**分公司返还原告保证金、费用30.8605万元，赔偿刘**至案结日的银行同期贷款利息；3、祥**团与祥都**分公司承担连带责任；4、富**司赔偿刘**工期延误造成的损失10万元（具体数额以司法鉴定确定的工期延误时间计算）；由三被告共同承担本案诉讼费用。

祥都**分公司一审答辩称，一、本案刘**作为原告，主体不适格。根据法律规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，建设工程施工合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。本案的诉讼主体应为承包人即祥都**分公司与发包人即富**司。本案主张权利的原告应为祥都**分公司，刘**作为该公司项目负责人，与分公司是内部管理关系，不具有独立享有合同中相对民事权利义务主体的诉讼主体资格。二、原告刘**在诉状中提到的已审计的工程款697万元，系其单方审计的数额，未经任何有资质的部门进行审计，不能作为诉讼依据。三、本案工程已经拨付工程款535万元，实际已超出工程施工进度约定的拨款数额。本案工程基础、主体未经五大责任主体验收，剩余工程款未达到拨款条件。四、祥都**分公司与富**司签订建筑工程施工合同，工程款应由祥都**分公司主张，原告诉求祥都**分公司与富**司共同支付工程款476.1297万元没有依据。发生合同纠纷应是签订合同的双方进行处理，刘**以个人名义对富**司提起工程款的诉讼，不符合合同法的规定，应依法驳回其诉讼请求。富**司按合同支付的工程款535万元是祥都**分公司收取后用于工程的支付。五、刘**和祥都**分公司属于公司内部关系，公司没有清算内部债权债务，刘**要求返还保证金费用30.8605万元，不应支持。因管理费是祥都**分公司与刘**在协议第六条中约定的，应当收取；保证金是作为工程质量预防民工上访而收取的。刘**未完成工程量，中途退出，并存在很多质量隐患，且刘**项目部工人于2012年底进行恶意上访，将政府工作人员、建工处工作人员、甲方和公司人员围困在甲方办公室院内，将其大门紧锁，并在门口燃烧木材，不准任何人出入，对公司的信誉造成了恶劣影响。六、刘**将与祥都**分公司无关的事捆绑起诉，没有道理。1、诉状中所诉的“富**司签证63.5297万元”系刘**在本案合同和内部协议以外干的零活，按祥都**分公司与原告签订的协议书第八条第六款的约定，双方共同进行工程的洽谈与承接的工程合同的签订，工程合同乙方必须及时上报公司进行存档。而本案零星工程的签订刘**并未及时上报公司，而是单方跟甲方签订的，违反了祥都**分公司与项目部签订的协议，祥都**分公司不予认可。该部分工程该如何付款，应由刘**与富**司据实结算，而不应由祥都**分公司与富**司共同偿还。2、塔吊租赁费43.6万元，用电配套设施、板房及设施30万元，是如何计算的？如果存在的话，刘**中途退场前，是施工应支出的费用。以上费用是刘**本人在2013年3月22日主动提出自愿退出施工现场所造成的，不能以拖欠工程款起诉。3、刘**所诉的富**司欠劳务人员材料损失、人工费153万元，系刘**为富**司支付的，祥都**分公司不能与富**司共同承担归还责任。技术、管理人员窝工费24万元，如果存在的话，也不是祥都**分公司造成的，祥都**分公司不应当承担任何责任。七、刘**诉状中提到的赔偿数字出现重复现象。原告诉称工程款697万元，已经支付535万元，尚欠162万元，但后面又出现欠劳务费、人工费153万元。该劳务费、人工费153万元已经包含在已付的535万元中。八、祥都**分公司多次要求刘**与劳务队伍核实工程量及民工工资，但刘**作为承包人拒不与其劳务队核算，祥都**分公司本着对农民工负责的态度，协同富**司，专门抽调2名管理人员与劳务队伍按照刘**与劳务队伍签订的劳务合同核算工程量，工程量核算完成后，由富**司、祥都**分公司、刘**及其劳务队共同商定支付事宜，刘**却以工程量核算过高为由拒不认定，造成劳务人员上访，工人不撤场。九、祥都**分公司与富**司签订建筑工程施工合同，祥都**分公司多次为合同纠纷与富**司进行磋商调解处理，双方在合同中已经约定发生争议在昌乐县劳动仲裁委员会仲裁或者向昌乐县人民法院诉讼处理，祥都**分公司要求按合同约定另行处理争议。十、刘**诉富**司工期延误损失10万元，与祥都**分公司无关，不予答辩。综上，原告刘**完全是不负责任的，明显属于恶意诉讼，请求法院判决驳回其诉讼请求。

一审被告辩称

祥**团一审答辩称，一、本案刘**作为原告，主体不适格。根据法律规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。本案的诉讼主体应为承包人即祥**团潍坊分公司与发包人即富**司。本案主张权利的原告应为祥**团潍坊分公司，刘**仅为该公司项目负责人，与分公司是内部管理关系，不具有对本案工程款独立享有民事权利的诉讼主体资格。二、刘**诉共同支付拖欠工程款及利息不符合法律规定。刘**所称拖欠工程款一事，从刘**所写诉状及其与祥**团潍坊分公司所签订的《工程施工管理协议书》可以看出，本案工程造价为2500万元，刘**干了697万元，仅完成了28%，远未完全竣工。而按承包合同约定，工程每完成二层，拨款80%，竣工验收后拨款97%，其余为保修金。依建筑法规定，建设工程完工后，须提交竣工验收报告，经验收合格交付甲方使用后，方为付款时间。同时，富**司所拨工程款535万元，祥**团潍坊分公司一分不少地给了原告刘**，而祥**团潍坊分公司与富**司不是本案同一权利义务主体，不能共同支付所欠工程款。因此，原告要求祥**团潍坊分公司承担支付工程款及利息并要求祥**团承担连带责任，无法律依据。三、原告诉请祥**团潍坊分公司返还管理费、保证金30.8605万元，无法律依据。因管理费是祥**团潍坊分公司与刘**在协议第6条中约定的，应当收取；保证金是作为工程质量预防民工上访而收取的，刘**未完成工程量，中途退出，给祥**团潍坊分公司造成重大损失，不应返还。四、刘**将与祥**团潍坊分公司无关的事捆绑起诉，不符合协议约定。祥**团潍坊分公司与刘**在协议第8条第4款约定：乙方所建工程自负盈亏，自行承担债权债务。因此，刘**以下4项所诉均不是祥**团潍坊分公司造成的，要求祥**团潍坊分公司与富**司共同支付并由祥**团承担连带责任，违反约定。1、刘**所诉“富**司签证63.5297万元”，系刘**在本案合同和内部协议以外给富**司干的零活，具体数额以及如何付款，应由刘**与富**司据实结算，而不应由祥**团潍坊分公司与富**司共同偿还，更不能由祥**团承担连带责任。2刘**所诉塔吊租赁费43.6万元，用电配套设施、板房及设施30万元，如果存在的话，刘**中途退场前，是施工应支出的费用。如退场后发生的，也不是祥**团潍坊分公司造成的。3、刘**所诉富**司欠劳务人员材料损失、人工费153万元，系刘**为富**司在本案承包合同和内部协议以外形成的，不应由祥**团潍坊分公司与富**司共同承担归还责任。4、刘**所诉技术、管理人员窝工费24万元，也不是祥**团潍坊分公司造成的，祥**团不应当承担任何责任。五、刘**所诉富**司工期延误损失10万元，不予答辩。综上，原告刘**的诉讼请求混乱，完全是不负责任的，明显属于恶意诉讼，请求法院判决驳回其诉讼请求。

富**司一审答辩称，2012年6月21日，富**司与祥都**分公司签订建设工程施工合同，约定了发生合同纠纷的处理方法，即在昌乐县仲裁或在县人民法院诉讼，富**司要求按合同约定处理。刘*存没有与富**司签订建筑工程施工合同，不是合同主体，其以个人名义对富**司提起诉讼不符合合同纠纷诉讼当事人主体身份，应依法驳回其诉求。富**司按照建筑工程施工合同在2012年2月1日前向祥都**分公司拨付工程款535万元，按合同约定，已经超过施工量的85%以上。刘*存是祥都**分公司项目部负责人，在施工中存在质量问题，项目监理在2013年1月8日提出整改建议。2013年3月22日，祥都**分公司和刘*存向富**司申请自愿退出施工现场。因祥都**分公司和刘*存违约，导致建筑工程施工中止，给富**司造成经济损失和负面影响。导致本案建筑工程施工合同没有完成的责任应由祥都**分公司和刘*存承担，刘*存把合同违约责任强加于富**司，并要求富**司承担塔吊租赁费43.6万元、人工费153万元、窝工费24万元、工期延误损失费10万元没有依据，富**司按约足额支付工程费，该主张不应支持。对于刘*存主张的63.5297万元，富**司认为是建筑合同外工程纠纷，应另行处理。富**司多次与祥都**分公司磋商解决合同纠纷，刘*存的诉讼请求违反了合同法和有关法律规定。富**司在要求驳回原告诉讼请求的同时，愿意与祥都**分公司为建设工程施工合同纠纷进行协商，尽快解决问题，减少富**司的经济损失。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2012年6月21日，富**司（发包人）与祥都**分公司（承包人）就龙丹锦源小区1#、4#、1#沿街楼、7#开发项目签订建设工程施工合同，工程内容为土建、水、电、暖、装饰及图纸内容，合同工期为自2012年6月30日至2013年6月30日，工程质量标准为合格，合同价款为2500万元，以实际完成工程量为准。合同专用条款中第5.3条约定发包人派驻的工程师为陶成冲，职务为总工程师，行使本合同约定的发包人应行使的职权和义务。第23.2条约定本合同价款采用可调价格合同，调整方法为：本工程承包范围内建筑工程执行96年《山东省建筑工程综合定额》、2002年《山东省建筑工程综合定额潍坊市价目表》及相关现行规定，安装工程执行96年《山东省安装工程综合定额》、《全国统一安装工程预算定额》及现行相应价目表。第35.1条本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任为无；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为执行通用条款；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为执行通用条款；双方约定的发包人其他违约责任为：因发包人的手续不全、资金不按时拨付等各种原因造成停工，发包人赔偿承包人每延误一天按合同内完成工程总造价的2‰违约金，工期顺延。第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为：单位工程因承包人的原因造成工期延误，每延迟一天按未完成合同价款2‰承担违约金。第47条补充条款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：一、本项工程按幢号结算，承包方施工至地上三层时，发包方必须在3日内按已完工程量拨付80%的工程款，以后按每两层拨付已完工程量80%的工程款，1#沿街楼房按地上两层时拨付已完工程量的80%工程款。安装装饰工程按月形象进度，发包方支付承包方已完工程量的80%。工程完工14日内付至总造价的90%，竣工验收两个月内付总造价的97%，余款3%为工程质量保修金，无质量问题，发包方必须在两年内结清。二、临设增补费按每平方米8元、文明施工费按每平方米8元、混凝土使用商品砼。合同附件3工程质量保修书第二条约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为两年，屋面防水工程为两年；2、电气管线、上下水管线安装工程为两年；3、供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为__年，5、其他约定无。第四条约定：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。第五条约定：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

同日，刘**以祥**团潍坊分公司龙*锦源小区项目部（乙方）名义和祥**团潍坊分公司（甲方）就上述施工合同中的工程签订工程施工管理协议书，主要内容为：工程价款为2500万元；工期2012年6月30日开工、2013年6月30日竣工；乙方所建工程质量必须达到合格标准，工程施工现场安全必须达到市级标准；乙方按工程总造价的1.5%缴纳（不含税）工程管理费，具体缴纳时间为按拨款扣取（竣工前全部缴清）。该协议第八条约定双方权利义务：1、乙方必须服从当地业务主管部门的管理，严格执行公司管理制度，服从管理，诚信守法经营；2、乙方自主科学组阁管理人员组织工程管理与施工，甲方根据工程实际情况随时派员进行检查监督指导；3、乙方对工程的安全、质量、进度负全责，工程施工过程中一旦发生质量、安全事故，乙方负全部责任，独立承担经济损失及法律责任。工程施工中严格执行设计图纸要求，严格执行行业操作规程、验收规范及地方性强制标准；施工过程中进行足够的安全投入，执行建筑工程安全五规范两标准，对工人进行安全教育与培训，及时为工人购买意外伤害保险；对工程工期要科学合理进行设计安排，确保按期完成施工任务；4、乙方所建工程自负盈亏，自行承担债权债务，严格以甲方名义产生债权债务；乙方对工程款要做到专款专用，及时缴纳税款，严禁拖欠工人工资及材料款，严禁发生工人上访事件，业主拨款若有拖后情况，乙方必须自行筹资进行支付；5、工程结算及工程款拨付由甲方办理，严禁乙方私自与业主进行工程款的划拨；6、双方共同进行工程的洽谈与承接及工程合同的签订，工程合同乙方必须及时上报甲方进行存档；7、甲方每月将对乙方所建工程质量、安全、进度及资金使用情况进行检查，发现问题及隐患乙方要及时有效地整改，并视情节严重情况进行处罚；8、乙方严禁对工程进行转包及非法分包，工程完成后乙方要认真履行工程保修义务。原告作为乙方在该工程施工管理协议书上签字，未加盖项目部印章。

上述合同及协议签订后，刘**组织人员对涉案部分工程进行了施工。2012年7月26日，刘**又以祥**团潍坊分公司龙*锦源小区项目经理部（甲方）名义与昌乐县安平建筑工程劳务处（乙方）负责人何**签订劳务施工合同，约定由乙方对龙*锦源小区1#楼、4#楼、7#、1#沿街商住楼工程施工。劳务造价以实际结算依据为准，具体计算方式为：基础按建筑面积0.6计算，从基础以上到顶层按实际面积计算、阁楼按标准层的1.3倍计算，砖混结构按实际建筑面积270元／平方米计算；框架结构按实际建筑面积360元／平方米计算。该协议签订后，何**带领劳务队伍进行了施工。2013年1月16日，何**、岳**、李*（均为龙*锦源小区一期工程的劳务队负责人）向富**司和祥**团潍坊分公司出具保证书，内容为：关于昌乐乔官龙*锦源小区一期工程劳务施工费，2012年底应该付款的农民工工资已全部付清（扩大劳务的租赁费、材料费等已按合同执行），若出现农民工上访和闹事的问题，发生一切经济责任和刑事责任均由我们承担，与富**司和祥**团潍坊分公司无关。

2013年1月17日，祥都**分公司收取刘**工程保证金20万元（刘**认可该款项系从535万元的拨款中直接扣除）。同日，祥都**分公司收取刘**管理费8.025万元［3.15万元（210万元×1.5%）＋4.875万元（325万元×1.5%）］、代扣所得税2.675万元［1.05万元（210万元×0.5%）＋1.625万元（325万元×0.5%）］、代扣印花税0.1605万元［0.063万元（210万元×0.03%）＋0.0975万元（325万元×0.03%）］，共计10.7975万元。

2013年2月2日，刘**及庄春柏作为乙方、陶**和吴**作为甲方签订《龙丹锦源一期项目割算单》，载明：“甲方应付款623.99万元。甲方供料：1、建筑模板3300张×65元／张＝21.45万元；2、商混71.4358万元；3、钢材162吨×4100元／吨＝66.42万元；4、前期工程款施工企业应付60.2187万元；5、其他费用1万元；6、应扣乙方220.5245万元。甲方付乙方工程款：第一次拨款实付109万元（余甲方付前期工程款及材料款）＋4.263万元（代付管理费）＝113.263万元；第二次拨款实付90万元（余款付前期工程款及材料款）；第三次拨款实付194.3万元－20万元（甲供商混）－15万元（前期工程款）－8万元（前期工程款）－（15万元－10.336万元）（甲方担保工程款）－2.45万元（中介费等）－11万元（甲供材料款）－2万元＝131.186万元。共计：623.99万元－220.5245万元-113.263万元－90万元－131.186万元＝69.0165万元。尚欠乙方工程款：69.0165万元－4万元（甲方担保工程款）＝65.0165万元。以上割算若出现与实际有出入，双方需协商解决。本割算已全部结清已完工作量，零星工程61.5297万元另行据实结算”。

2013年3月22日，刘**向富**司提出申请（加盖祥都**分公司公章）：“我公司龙***项目部施工的乔官龙*锦源小区一期工程的1#商住楼已封顶，4#住宅楼已封顶，1#沿街商住楼已施工二层结束，7#住宅楼地下室已结束，整体工程已于2012年12月底以前全部停工。由于你公司的复工资金没有到位，导致至今未能复工或有其他的处理结果。以下事项的遗留后果由你公司承担：1、项目部以前替你公司代垫的材料款、误工费和零星工程款合计61.5297万元必须尽快到位（因为我们所欠材料供应商的材料款未还）；2、由于你公司的资金迟迟不能到位，造成工程的现有误工费和有关材料、设备的租赁费，我们不能承担；3、如果工程仍然不能继续复工，必须尽快拿出处理的措施方案，以便尽量减少各自不必要的经济损失；4、现有两台塔吊是否同时拆除？如果不拆后面费用怎样解决？5、由于诸多因素，我方已经无能力再承担各种经济负担，自愿退出施工现场，请你公司五个工作日内以书面形式回复”。

2013年3月23日，富**司向祥都**分公司发出《通知》：“一、根据我公司与你公司签订的施工合同，你公司承建我公司开发的乔官龙丹锦源一期部分工程。2012年12月15日接上级通知，责令在12月30日前停工过冬。2012年12月27日1#商住楼、4#住宅楼基本完成主体封顶，1#商业二层主体基本完成（二次结构未完成）。与你公司项目部商定于2013年3月10日前复工。截止2013年1月6日，我公司已按合同超额支付工程款，所以不存在复工资金不到位的问题。至今你公司项目部迟迟未能复工，因此造成的任何费用及损失由你公司项目部承担。二、你公司项目部既然决定自愿退出现场，我公司予以批准，同时解除施工合同，并要求10日内必须清理完毕，将前期遗留问题全部解决完毕，否则出现的一切费用由你公司项目部承担，并确保10日后我公司能正常施工，若拖延清场时间，每拖延1天罚款1万元。期间出现的任何费用与我公司无关。三、至于你公司项目部提出的前期零星工程结算问题，我公司待你公司项目部现场清理完毕后，派人专门负责，核实后30日内予以结清”。

再查明，2012年1月8日，刘**以祥**团潍坊分公司龙*锦源小区项目经理部的名义向富**司提出申请：我项目部施工的龙*锦源小区1#商住楼、4#住宅楼、1#沿街商住楼和7#住宅楼图纸外施工的零星工程签证，包括其他原因导致的部分误工费用在内，合计69.8958万元，请你公司给予签证、确认、付款为盼。陶**在该申请上在签证人身份签字并确认金额为63.5297万元［61.5297万元＋2万元（其他费用）］。

本院查明

刘**主张因三被告的原因无法施工而导致塔吊租赁费等损失40.5万元，并提供出租方为王在法、承租方为周**于2011年5月26日签订的QTG315A《塔机租赁合同》1份及收款凭证7份予以证明。经组织质证，祥都**分公司对租赁合同的真实性无异议，但认为租赁期限是从2011年11月8日开始的，同时认可扣除春节45天，并认为该45天出租方是不收取费用。祥**团对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，并认为刘**与富**司有约定，如果清场，清场后的费用应由刘**自己承担。富**司认为，合同中的租赁期限不明确，塔吊费用已经在签证费、误工费中包含了，不能重复收取，上述费用包含在总工程款中，应由刘**承担。

刘**主张其为配合涉案工程项目而搭建临设，共支付临设、文明施工费等28.0725万元，并提供收款收据25份予以证明。经组织质证，祥都**分公司、祥**团及富**司对上述证据均不予认可，并认为临设、文明施工费等已经包含在总工程款中。

刘**主张因富**司的原因导致工程停工，造成原告方技术、管理人员窝工费，在本案中原告仅主张24万元窝工费损失，并提供停工通知书复印件2份、工资统计表1份及相应的工资领据11份予以证明。经组织质证，祥都**分公司、祥**团及富**司对上述证据均不予认可，认为上述证据均无公司公章。

刘**主张因富**司的原因工程无法正常施工，造成工期延误，富**司应支付因工期延误造成的损失10万元，并提供2011年11月24日的临时停工通知书一份予以证明。经组织质证，祥都**分公司和祥**团认为与其无关，不予答辩。富**司对此不予认可。

再查明，祥**团与富**司签订建设工程施工合同前未依法进行招标。

原审认为，根据2000年5月1日原国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》，涉案工程主要为商品住宅工程，属于必须依法进行招标的建设工程项目，因此，祥都**分公司与富**司签订的《建设工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因双方签订合同前未依法进行招标，违反了法律法规的效力性强制性规定，应为无效合同。根据刘**与祥都**分公司签订的《工程施工管理协议书》约定的双方权利义务，可以看出刘**与祥都**分公司之间不存在劳动关系，双方之间并非内部承包关系，应认定刘**借用祥**团的施工资质进行施工，故双方签订的工程施工管理协议书为无效协议。因此，在本案中刘**作为实际施工人的身份起诉承包方及发包方，具有相应的诉讼主体资格，三被告关于刘**无权起诉的抗辩理由不能成立，一审不予采信。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律效力，现刘**对合同约定的工程未全部完成，且已申请退场，故各方所签订的合同不存在继续履行的事实和法律依据。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同有其特殊性，承包人付出的劳力、材料已经物化为建筑工程，无法适用返还的原则，因而只能适用折价补偿的方式。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘**作为涉案工程实际施工人，在富**司未提供证据证实涉案工程存在质量问题、且已对刘**施工工程造价进行割算的情况下，富**司应根据合同约定支付相应的工程款。

就刘**施工的工程，刘**与富**司于2013年2月2日签订项目割算单，确认富**司应支付的工程价款为623.99万元。祥都**分公司及祥**团对该割算单虽不予认可，但因刘**系作为其项目经理签字确认的，在祥**团及其潍坊分公司未提供有效证据予以推翻的情况下，对该割算单予以采信，即刘**施工的涉案工程造价为623.99万元。根据各方当事人的诉辩意见、庭审中的陈述及刘**提交的割算单，可以确认以下事实：富**司已支付工程款558.9735万元，其中向祥都**分公司付款535万元，剩余款项23.9735万元由刘**直接与富**司结算，且祥都**分公司在支取535万元后已按照其与刘**的工程施工管理协议书的约定扣除相应款项后支付给了刘**。刘**实际借用祥都**分公司的资质进行施工，因借用资质产生的管理费双方均无权利取得，故刘**要求祥都**分公司返还已收取的管理费无法律依据，同理，对祥都**分公司未支取的工程款部分，祥都**分公司亦无法律依据向刘**收取管理费，故涉案工程项目刘**实际未领取的工程款数额为65.0165万元。因各方之间签订的施工合同无效，而涉案建设工程未完工，此时涉案建设工程无法竣工验收，也无法交付发包人使用，承包人无法承担建设工程的质量保修责任，发包方即富**司没必要预留质量保修金，故因涉案工程项目尚欠刘**工程款为65.0165万元。同时，刘**主张的欠付工程款利息从其主张权利之日即2014年1月21日至本判决生效之日按照中**银行同期同类贷款利率标准予以计算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对上述工程欠款65.0165万元及相应利息，祥都**分公司负有直接偿还责任，但因祥都**分公司系祥**团的分支机构，不具有独立法人资格，故应由祥**团承担还款责任，同时对上述工程欠款65.0165万元富**司负有在对祥都**分公司的欠款范围内承担还款责任的义务。

因刘**主张的劳务费153万元应包含在工程造价中，且相应的劳务队负责人已经向富**司及祥都**分公司出具了保证书，认可其2012年底应该付的劳务费已经全部付清，故刘**在本案中再行主张劳务费无事实和法律依据，一审不予支持。

因刘**与祥都**分公司之间签订的合同无效，祥都**分公司向刘**收取的20万元保证金无事实和法律依据，原告要求祥都**分公司予以返还，依法予以支持。但因祥都**分公司不具有独立法人资格，应由祥**团承担偿还责任。刘**借用祥都**分公司的资质施工，祥都**分公司根据富**司的付款开具发票，必然产生相应的税费，该税费应由刘**负担，因此，祥都**分公司向刘**支付工程款时扣除相应的税费，有事实和法律依据，故刘**将上述税费与管理费混同在一起要求祥都**分公司予以返还的请求，依法不予支持。

根据刘**提交的2012年1月8日其以祥**团潍坊分公司龙*锦源小区项目经理名义向富**司提出的申请，以及富**司的答辩意见，刘**主张的零星工程签证费用61.5297万元系涉案工程图纸外施工内容，与本案施工合同无关联，且刘**与富**司签订的割算单中明确约定对此另行据实结算，故刘**的该项诉讼请求，不予审理，刘**可另行解决。

根据刘**施工的工程造价及富**司的付款情况，不宜认定富**司在合同履行过程中存在拖欠工程进度款，从而难以认定系三被告的原因导致工程无法正常施工，且刘**未提供充分有效的证据证实其损失，故刘**主张的塔吊租赁费、窝工费及工期延误损失，一审不予支持。

在施工过程中，因搭建临设产生的费用及文明施工费等一般包含在工程造价中，且刘**已与富**司对工程造价进行了割算，故刘**在本案中再行主张临设费、文明施工费等，证据不足，一审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、被告山东祥**限公司支付原告刘**工程款65.0165万元，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告潍**限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担还款责任。三、被告山东祥**限公司支付原告相应的欠付工程款利息（以65.0165万元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率标准从2014年1月21日计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起十日内付清。四、被告山东祥**限公司返还原告刘**保证金20万元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回原告刘**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47989元，财产保全费5000元，由原告刘**负担19989元，被告山东祥**限公司负担16500元，潍坊**限公司负担16500元。

刘**不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审仅判决支付上诉人工程款650165元是错误。涉案工程已经寿**院委托评估价值697万元，能够真实反映工程造价，该份评估报告现存于寿光市人民法院，上诉人刘**无法取得，请求法院调取该报告，作为认定涉案工程价款的依据。刘**与富**司签订的《割算单》为阶段性结算，尚有100多万元没有真实反映，从刘**提交的证据可知，尚有153万元劳务费没有支付。二、一审未支持635297元签证费用错误。富**司已经确认了零星工程的签证费用为635297元，是涉案工程的一部分，即使祥都**分公司的抗辩理由成立，也应当判令富**司支付此费用。三、一审未判令被上诉人支付153万元劳务费错误。根据刘**提交的《剩余工程量结算》证据可知，截止到2013年6月6日，尚欠劳务费和材料费共计153万元，该劳务费未包含在割算单中，应当支持。四、一审未支持临设及安全文明施工费280725元错误，该费用是保证正常施工必须支付的费用，因富**司与祥都**分公司签订的合同无效，该合同内容不受法律保护，且合同也未约定上述费用包含在总价款中，结算单也没有包括这部分费用。五、一审未支持技术、管理人员窝工费24万元错误。因富**司对外负债，致使刘**无法施工，且富**司的施工图纸不到位，手续不健全，被相关部门责任停止施工，故刘**主张的上述损失合法有据。六、一审未支持塔吊租赁费405000元错误。刘**为保证涉案工程顺利施工，向王**租赁了四台塔吊，割算单对此没有结算，即便包换在结算单中，对于停工期间的租赁费，原审也应当予以认定。七、一审未支持停工损失10万元错误。施工合同约定，因发包人原因造成停用，每天按工程造价千分之二支付违约金，一审应当支持。八、一审未判决返还108605元费用错误。因涉案的《施工管理协议》无效，因该合同取得的财产应当返还，故祥都**分公司取得管理费应当返还给刘**。刘**支付的税金202505元审没有判决返还也是错误的。综上，请求二审法院：一、查明案件事实，撤销原判，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。

被上诉**坊分公司二审答辩称，一、祥都**分公司是承包人，刘**不是承包人，本案纠纷与刘**无关，刘**应当作为第三人参与诉讼。二、富**司已经与实际施工人进行了结算，本案不存在欠付工程款的问题。三、一审判决支付刘**65万元工程款，缺乏依据。

被上**集团二审答辩称，一、割算单是刘**与富**司共同出具，富**司拨付的535万元工程款，祥都**分公司全部支付给了刘**，祥**团不欠刘**工程款。二、关于635297元签证费用问题，该费用系刘**在本案承包合同及内部协议外给富**司干的零活，应当由刘**与富**司据实结算，不应由祥**团承担责任。三、关于153万元人工费问题，富**司支付给了农民工，不应由祥**团负担。四、关于配套设施、板房设施费280725元，如果是中途退场前，是施工应支出的费用，如果是中途退场后，富**司不应承担责任。五、关于窝工费24万元，不是富**司造成，不应由富**司承担责任。六、关于塔吊费40.5万元，如果是中途退场前，是施工应支出的费用，如果是中途退场后，富**司不应承担责任。七、关于工期延误损失10万元，与富**司无关。八、关于返还308605元的问题，该费用系祥都公司代刘**缴纳的税费，刘**主张返还没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人富**司二审未发表答辩意见。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，二审争议焦点为：一、一审认定的工程造价是否正确；二、刘**主张的签证费用、劳务费、临设及文明施工费、技术及管理人员窝工费、塔吊租赁费、工期延误损失、管理费及税费应否支持。

关于焦点问题一、一审认定的工程造价是否正确。

上诉人刘**主张，经寿光市人民法院委托评估，涉案工程造价为697万元，一审认定工程造价为623.99万元错误。对此，本院认为，2013年2月2日，刘**已就工程造价问题与富**司签订了《项目割算单》，确认刘**施工的工程造价为623.99万元，此割算单为当事人真实意思表示，应当作为确认工程造价的依据。而法院在执行过程中对涉案项目形成的评估价值并不等同于工程造价，刘**主张按照寿**院作出的评估报告认定工程造价，没有事实及法律依据，本院不予支持，其申请法院调取该评估报告，亦不予准许。

关于焦点问题二、刘**主张的签证费用、劳务费、临设及文明施工费、技术及管理人员窝工费、塔吊租赁费、工期延误损失、管理费及税费应否支持。本院具体分析如下：

（一）关于签证费用。2012年1月8日，刘**向富**司递交《申请》，内容为：“我项目部施工的龙**小区1#商住楼、4#住宅楼、1#商住楼和7#住宅楼图纸外施工的零星工程签证，包括其他原因导致的部分误工费用在内，合计698958.00元，请贵公司给予签证、确认、付款为盼”，经富**司项目经理陶**审核，确认金额为635297元。富**司二审中认可，该签证上记载的工程量属于涉案工程且未支付给刘**。因工程签证是发包人与承包人就施工过程中的工程量、费用等事项达成意思表示一致的协议，经双方签字或盖章后即具有法律效力，故刘**依据双方确认的签证向富**司主张支付此工程款，理由正当，应当支持，一审对此未予认定错误，本院予以纠正。

（二）关于劳务费用。刘*存主张尚有153万元劳务费未结算。因刘*存与富**司已就工程造价问题签订了《项目割算单》，确认刘*存施工的工程造价为623.99万元，而人工费用属于工程造价的一部分，应当包含在双方确认的造价中。且2013年1月16日，何**、岳**、李*施工队向富**司出具了一份《保证书》，确认2012年底应支付的农民工工资已经全部付清，而刘*存二审时亦认可其未向劳务队支付过此费用，故刘*存主张153万元劳务费，缺乏依据，本院不予支持。

（三）关于临设及文明施工费用。刘*存上诉主张尚有280725元临设及文明施工费未结算，但经本院审查，上述费用属于建设成本的一部分，应当包含在《项目割算单》确定的工程造价中，刘*存主张上述费用，缺乏依据，本院不予支持。

（四）关于塔吊租赁费、管理人员费用及窝工损失问题。刘*存作为实际施工人主张上述停工损失，应当对停工的基本事实承担举证证明责任，但其仅提交了临时停工通知书复印件，对于停用期间及停工责任等基础事实，均未能举证证明，致使相关停工损失亦无法确定，故一审对刘*存主张的上述费用未予认定，并无不当，本院予以维持。

（五）关于管理费及税费。刘*存借用祥**司的资质承包工程，在施工过程中产生的各项税费，应当由刘*存负担，祥**司代扣代缴并无不当。关于管理费，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“对于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据此规定，对祥**团已经收取的管理费，刘*存无权主张返还，一审对此认定正确，本院应予维持。

综上，一审对2012年1月8日富**司签证确认的635297元工程款未予认定错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2014）潍民一初字第19号民事判决第一、二、三、四、五项及一审案件受理费、保全费的负担；

二、潍坊**限公司于本判决生效之日起十日内支付刘**工程款635297元及利息（以635297元为基数，自2014年1月21日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回刘**的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费47989元，由上诉人刘**负担42126元，被上诉**有限公司负担5863元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日