威海鑫**限公司与山东圣洲**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东圣洲**有限公司（以下简称“圣**司”）因与被上诉人**有限公司（以下简称“鑫**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2013）威民一初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣**司的委托代理人杨**、林**，被上诉人鑫**司的委托代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年5月30日，圣**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫**司承建圣**司的东方神参宿舍楼、餐厅工程，承包范围为土建、安装及装修工程等总承包（桩*除外），开工日期为2011年6月1日，竣工时间为同年10月30日，工程价款为约720万元。在合同专用条款部分，双方约定工程款（进度款）支付的时间和方式：工程进场后10个工作日内预付合同价款的20%；开工后按形象进度付款三次，二楼顶板完成后付10%、主体封顶付20%、工程完工验收后付至合同价款的60%；工程竣工验收合格或交付使用9个月内付至工程结算总额的95%（按月均付），余款作为质量保证金，保修期满两年，一次性付清；工程量计量由发包方、承包方、监理方三方现场计量及时签证。该合同双方还约定了其他事项。2013年8月27日，圣**司与鑫**司签订《补充协议书》，载明：双方就东方神参宿舍楼及餐厅工程存在的问题进行协商，达成一致意见，签订协议如下：1、本工程自2011年7月开工，2012年5月交付圣**司装修，由于圣**司工程手续不全，严重影响工程进度，并且无法进行竣工验收，鉴于以上情况，保修期自交付时间起算，即2012年5月1日；2、工程结算，自本协议签订后一个月内，鑫**司将本工程竣工结算上报圣**司，圣**司在两个月内组织审结完毕，与本工程的竣工验收无关；3、工程验收备案，不管圣**司何时组织验收，鑫**司必须协助配合进行，并负责资料的整理汇总，完整移交鑫**司；4、工程付款，本工程前期施工进度款严重滞后，并严重影响工程进度，鑫**司多次书面催促圣**司，原合同约定工程交付后9个月内付清所有工程款，截止目前累计付款380万元，而总结算额约1000万元，现经双方协商，2013年9月30日前，圣**司付款200万元，2013年12月30日前付至总结算额的95%，保修期满，即2014年5月1日前余款一次性付清；5、违约责任，圣**司不能按本协议约定付款，每拖延一天按应付额度的百分之一计取违约金，同时鑫**司保留进度款违约的索赔权利。

本院查明

2013年9月26日，双方就诉争威海东方神参工程结算报价汇总后确认工程款合计为10404847.55元。诉争工程尚未竣工验收，鑫**司主张按合同约定对涉案工程已经施工完毕，圣**司主张尚余部分工程没有完工，但认可已将涉案工程中的食堂投入使用。鑫**司认可圣**司已付涉案工程款6863013.6元，其中2011年7月12日给付30万元，同年8月29日给付50万元，同年10月9日给付30万元，同年12月15日给付50万元，2012年1月6日给付50万元，同年4月4日以超浓缩海参液等抵顶11041.6元，同年4月11日以即食海参抵顶9360元，同年5月11日以超浓缩海参液抵顶4032元，同年6月28日以超浓缩海参液抵顶20160元，同年5月9日给付20万元，同年6月6日给付20万元，同年7月26日给付50万元，同年10月1日给付30万元，同年11月30日给付20万元，2013年2月7日给付30万元，同年4月2日给付2940元，同年10月9日给付15480元，同年10月9日给付50万元，同年11月14日给付40万元，同年12月23日给付160万元，同年12月23日给付50万元。原审诉讼中，圣**司主张其就涉案工程垫付了160万元，鑫**司不予认可。圣**司就其垫付的工程款提供的证据中，付款单位系圣**司，收款人均系案外人，付款事由有圣**司购买的灯具、插座、材料款、施工图审查费、设计费、监理费等。经质证，鑫**司主张该部分款项与诉争工程款无关。

上述事实，有圣**司与鑫**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》、圣**司垫付工程款的相关收据、发票及出库单；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

原审认为：圣**司与鑫**司分别于2011年5月30日和2013年8月27日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，上述合同及补充协议应认定合法有效，双方均应信守。依据上述《补充协议书》，双方当事人对诉争工程进行结算后，于2013年9月26日共同确认涉案工程结算总价款为10404847.55元，圣**司辩称涉案工程未进行审计并请求对该工程进行重新审计，理由不当，原审不予采纳。根据双方当事人共同确认的《工程结算汇总表》，原审确认涉案工程总价款为10404847.55元。鑫**司认可圣**司已经给付涉案工程款6863013.6元，圣**司主张除上述款项外，其就涉案工程垫付了160万元，为支持该主张，圣**司提供了付款凭证一宗，但未能提供其他相应证据佐证，原审认为，仅以该付款凭证尚不足以使原审确信该部分款项是否与涉案工程存在关联；即使有关联，亦不能确认该部分款项属于鑫**司施工范围内并应由鑫**司承担，故原审认定圣**司已经支付工程款数额为6863013.6元，尚欠工程款3541833.95元（10404847.55元－6863013.6元）。涉案《补充协议书》中约定圣**司未按约定付款，每拖延一天按应付额度的百分之一计取违约金，现鑫**司以利息的方式计算违约金，并将计算方式自愿调整为自2013年2月2日起至同年2月22日、9月30日，以圣**司欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算；自2013年10月1日起至同年10月17日，以200万元为基数，自2013年10月18日至同年12月24日，以1481580元为基数，自2014年1月1日起至2014年5月1日，以圣**司欠付工程款为基数，均按银行同期贷款利率的1.3倍计算，系鑫**司对其自身权利的处分，未违反法律、法规强制性规定，原审予以确认。涉案《补充协议书》中约定工程交付时间为2012年5月1日，并约定涉案工程交付使用9个月内付至工程结算总额的95%，保修期满即2014年5月1日前余款一次性付清。故涉案工程约定的质保金自2014年5月2日起应支付给鑫**司，鑫**司主张自2013年2月2日起以圣**司欠付工程款为基数，分别计算违约金合法有据，对其计算违约金中的合理部分，原审予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：圣**司于本判决生效后十五日内给付鑫**司工程款3541833.95元及相应利息［自2013年2月2日起，以6040011.57元（10404847.55元×95%－3844593.6元）为基数，按中**银行同期贷款利率计算至2013年2月22日止；自2013年2月23日起，以5737071.57元（10404847.55元×95%－3844593.6元－302940元）为基数，按中**银行同期贷款利率计算至2013年9月30日；自2013年10月1日起，以200万元为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年10月17日止，自2013年10月18日起，以1481580元为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年12月24日；自2014年1月1日起，以3021591.57元（10404847.55元×95%－6863013.6元）为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2014年5月1日］。案件受理费50763元，由鑫**司负担5663元，圣**司负担45100元；诉讼保全费5000元，由圣**司负担。

圣**司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）鑫**司单方草拟并报送给圣**司的《工程结算汇总表》不能作为双方结算的依据。该表的所有“编制人”、“校核人”、“审核人”均为空白，且只有圣**司的印章，没有任何审核人的签字，与常理不符。涉案合同约定的工程价款为720万元，没有任何工程变更签证、相关竣工图纸等书面证据予以佐证之下，合同价款被鑫**司增加到1040万余元，与事实不符。（二）双方结算的依据按约定应以第三方的审计结果为准。涉案《建设工程施工合同》约定：“以最终圣**司委托的工程审计结果为准”。涉案《补充协议书》约定，鑫**司将本工程竣工结算上报给圣**司后，圣**司在两个月内组织审结完毕。这里所约定的审结，同样是指经第三方审计结算。二审期间，圣**司委托山东富**理公司（以下简称“鉴定单位”）对涉案工程造价进行了审计，其审计结果为7645413.49元，本案应以该审计结果作为认定涉案工程造价的依据。（三）根据二审中鉴定单位提供的证据，圣**司在《工程结算汇总表》上加盖公章的目的不是确认工程决算数额，而是同意向鉴定单位报送送审材料，仅是签收行为。（四）原审不支持圣**司的鉴定申请错误。（五）圣**司在二审开庭审理时，提交了鉴定单位出具的《威海鑫**限公司报审资料的情况说明》，主张食堂钢材价格等八个方面存在错误和重大瑕疵。二、原审审理程序违法。（一）原审第二次开庭应当归于无效。原审判决中载明鑫**司的委托代理人是高**和陈**，根据2014年8月14日下午14时的第二次庭审笔录记载，鑫**司只有刘*到庭，而原审判决并未将刘*列为鑫**司的委托代理人。（二）原审在第二次开庭前就已作出判决，先判后审。原审在第二次开庭宣布休庭五分钟后立即复庭宣判，并当庭送达判决书，与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条关于当庭宣判应当在十日内送达判决书的规定相悖。三、原审适用法律错误。原审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定错误。该条仅涉及发包人如未按约定期限支付工程款的，承包人对完成的建设工程享有留置权，本案不存在留置权的问题，判决结果也未涉及留置权。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或经司法鉴定后依法改判。

鑫**司答辩称：根据涉案《补充协议书》约定：“自本协议签订后一个月内，圣**司将本工程竣工结算上报鑫**司，鑫**司在两个月内组织审结完毕。”该约定应视为双方已将原《建设工程施工合同》关于工程结算的约定进行了变更。后鑫**司依约向圣**司提交了《工程结算汇总表》，圣**司审核完毕后进行了盖章确认，据此双方已以书面形式确认了涉案工程价款。且双方在《补充协议书》中并未约定工程结算必须委托第三方进行审计。圣**司在《工程结算汇总表》上盖章，而非单独出具收到条，可证明圣**司主张盖章行为仅证明其收到《工程结算汇总表》不符合常理。综上，上述工程结算资料应当作为确认涉案工程价款的依据。请求二审法院依法维持原判。

本院二审查明：涉案食堂工程《施工图预（结）算书》内的《工程议价材料表》第10项载明：螺纹钢筋Φ18，单位kg，地区价6.20元，市场价4850.00元；第11项载明：螺纹钢筋Φ22，单位kg，地区价6.20元，市场价4800.00元。上述两型号钢筋“地区价”与“市场价”相差悬殊，不符常理，结合《工程议价材料表》中其他型号钢筋的“单位”和“地区价”及“市场价”的对应情况，螺纹钢筋Φ18的市场价格应为4.85元／kg、Φ22的市场价应为4.8元／kg。对于本院查明的该项事实，鑫**司表示认可，并同意本院据实进行调整。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决圣**司支付鑫**司涉案工程款3541833.95元是否正确；二、原审审理程序是否合法。

关于原审判决圣**司支付鑫**司涉案工程款3541833.95元是否正确的问题。根据圣**司与鑫**司于2013年8月27日签订的涉案《补充协议书》第二条约定：“自本协议签订后一个月内，鑫**司将本工程竣工结算上报圣**司，圣**司在两个月内组织审结完毕，与本工程的竣工验收无关”，该约定应视为双方当事人对涉案《建设工程施工合同》中关于“合同采取可调价格合同……以最终圣**司委托的工程审计结果为准”约定的变更。圣**司主张其于2013年9月26日收到《工程结算汇总表》的当日即加盖公章，但《工程结算汇总表》及分项《施工图预（结）算书》、《工作联系单》均未载明加盖公章的时间，故不能认定公章是2013年9月26日加盖。按照涉案《补充协议书》关于“圣**司在两个月内组织审结完毕”的约定，圣**司直至鑫**司起诉时亦未提交审计。同时，《工程结算汇总表》及分项《施工图预（结）算书》均由鑫**司向原审提供，亦证明了圣**司盖章确认后将汇总表交由鑫**司的事实。综上，原审以双方当事人共同盖章确认的《工程结算汇总表》作为涉案工程造价结算的依据，具有事实依据，本院予以支持。因涉案工程造价已经双方当事人共同确认，故原审对圣**司要求工程造价鉴定的申请未予准许并无不当，对于该申请，本院亦不予准许。圣**司委托鉴定单位对涉案工程造价进行的审计系其单方行为，鑫**司亦不予认可，故圣**司关于以鉴定单位审计结果作为认定涉案工程造价依据的主张，本院亦不予支持。虽然涉案《建设工程施工合同》约定合同价款约为720万元，但根据涉案《补充协议书》第四条约定：“……总结算额约1000万元”，即圣**司对于涉案工程造价的增加应是明知的，现其又主张鑫**司将工程造价增加到1040万元无事实依据，有违诚实信用。

根据本院二审查明的事实，涉案食堂工程《施工图预（结）算书》内的《工程议价材料表》中螺纹钢筋Φ18的市场价格应为4.85元／kg、Φ22的市场价应为4.8元／kg。据此计算出螺纹钢筋Φ18差额应为-134.134元（99.36kg×4.85元-99.36kg×6.2元），Φ22差额应为-93.182元（66.56kg×4.8元-66.56kg×6.2元），《工程议价材料表》中“材料合计”的差额应为-3904.146元（796678.47元-481279.97元-319075.33元-134.134-93.182元），人工、机械、材料三项合计的数额应为-28644.886元（-22739.97元-3904.146-2000.77元），即《施工图预（结）算书》内的《工程取费表》中装饰、土建工程中“人、材、机差价”应为-28644.886元，而非77193.73元（760909.87元＋11027.86元），涉案食堂工程《施工图预（结）算书》中多计取工程结算造价800582.616元（771937.73元＋28644.886元），涉案工程结算造价应为9604264.934元（10404847.55元-800582.616元）。综上，原审认定涉案工程造价数额为10404847.55元有误，本院予以纠正，圣**司尚欠鑫**司工程款2741251.334元（9604264.934元-6863013.6元）。

关于原审审理程序是否合法的问题。**公司主张刘*在鑫**司没有授权委托的情况下独立参加了原审的第二次开庭，这次庭审应当归于无效。经查，山东**师事务所于2014年8月14日向原审出具的《出庭函》中，指派的出庭人员为高**、刘*，鑫**司事后亦对刘*作为委托代理人参加庭审活动表示认可。本院认为，原审审理程序中虽有不当，但不属于最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。**公司关于原审审理程序违法的其他主张，依法不能成立，本院亦不予支持。

另外，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中有关于“工程价款支付”的规定，原审适用该条文并无不当。

综上，圣**司的部分上诉请求和事实理由成立，原审部分有误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更山东省**民法院（2013）威民一初字第84号民事判决为：山东圣洲**有限公司于本判决生效后十五日内给付威海鑫**限公司工程款2741251.334元及相应利息［自2013年2月2日起，以5279458.0873元（9604264.934×95%－3844593.6元）为基数，按中**银行同期贷款利率计算至2013年2月22日止；自2013年2月23日起，以4976518.0873元（9604264.934元×95%－3844593.6元－302940元）为基数，按中**银行同期贷款利率计算至2013年9月30日；自2013年10月1日起，以200万元为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年10月17日止，自2013年10月18日起，以1481580元为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年12月24日；自2014年1月1日起，以2261038.0873元（9604264.934元×95%－6863013.6元）为基数，按中**银行同期贷款利率的1.3倍计算至2014年5月1日］。

二、驳回山东圣洲**有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50763元，由威海鑫**限公司负担5663元，由山东圣洲**有限公司负担45100元，诉讼保全费5000元，由山东圣洲**有限公司负担。二审案件受理费21944元，由威海鑫**限公司负担6944元，由山东圣洲**有限公司负担15000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日